Aurélie Lebel Cliqueteux
    Catherine Catteau Vandecasteele
    Avocates associées au Barreau de Lille
    21 Rue Faidherbe 59000 Lille aurelie.lebel@lebelavocats.fr Droit de la famille, des personnes et du patrimoine
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    Bioéthique, année zéro : compte-rendu informel du colloque organisé par le saf le 22 mars 2019

    Le 16 mai 2019

            SAF - REFORME DES LOIS BIOETHIQUES - ORIGINES, FILIATIONS, ANNEE ZERO ...

     
       

     

    SAF - REFORME DES LOIS BIOETHIQUES - ORIGINES, FILIATIONS, ANNEE ZERO

     

                   Sociologue, psychiatres, psychanalystes, avocats

                   Lien : http

    Première loi bioéthique :1994L'assistance médicale à la procréation s’entend alors comme une technique qui doit imiter la nature. Elle sera donc exclusivement réservée au couple formé par un homme et une femme, tous deux en âge de procréer et le don de sperme d’ovocyte ou d’embryon sera anonyme et secret. C’était cependant il y a 25 ans. Depuis lors, le législateur se refusé à ouvrir la PMA aux couples de même sexe, aux célibataires, à lever l’anonymat des donneurs, la GPA demeure interdite et le statut corrélatif des enfants, « bricolé ». De fait, entre temps des enfants sont nés par PMA de couples de même sexe mais également de femmes célibataires, des hommes et des femmes ont eu recours à la GPA autorisée à l’étranger et les enfants issus de PMA avec don sont devenus grands et réclament de connaître toute l’histoire qui a présidé à leur naissance.

    La règle de droit n’est acceptable que si elle est le “pur produit d’une société et d’une culture en un temps et un espace donnés ». Les avocats qui défendent des individus qui font famille différemment le savent bien, à l’instar de Caroline MECARY laquelle a été pionnière dans le combat pour l’égalité des droits des couples de même sexe. Il s’agit d’un véritable combat tant les attaques peuvent être violentes de la part de certains mouvements et la réponse judiciaire aujourd’hui cacophonique.

    La Cour de Cassation, après avoir autorisé l’adoption de l’enfant né par PMA d’un couple de femme, refuse encore de reconnaître la mère d’intention d’un enfant né de GPA, même si elle reconnaît sa filiation paternelle et autorise son adoption par le conjoint du père de l’enfant. Ces évolutions n’ont cependant été obtenues qu’en conséquence des décisions rendues à l’échelle supra-nationale. De son côté le Conseil autorise désormais l’insémination post mortem mais la refuse à un père trop âgé.

     

    La loi bioéthique telle qu’elle a été écrite en 1994 n’est plus en phase avec la société et sa révision constitue un moment historique pour s’interroger sur la réécriture des modes d’établissement de la filiation.

     

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    Partie 1 - DES GENES ET DES ACTES

     

     

    1. Introduction : contexte historique - Aurélie Lebel - Avocate au Barreau de Lille, spécialiste en droit des personnes, de la famille et de leur patrimoine, présidente de la commission famille du SAF

     

     

    Notre législation peut-elle demeurer sourde à l'évolution sociale et aux progrès scientifiques…?

     

    La problématique n'est pas nouvelle mais se pose d’une manière inédite dès lors qu’elle touche depuis le milieu du 20e siècle aux fondements même de la vie, la reproduction humaine ayant aux détours des deux derniers siècles, cessé de relever de la seule nature pour devenir un « fait scientifique » et partant, un « fait juridique », statut auparavant réservé à la seule filiation.

     

    Autour des questions de bioéthique, c'est la place et le rôle du droit qu'on interroge : le droit qui « concourt à la régulation sociale » doit-il interdire, encadrer ou au contraire suivre ou même précéder l'évolution sociale…? Se pose en réalité la question « fondamentalement et irrémédiablement ambigüe »des buts du droit et de l’action de l’Etat, qui peut être « porteur d’une conception officielle de la vie bonne » (c’est le « dirigisme ») ou se contenter d’y apporter des limites plus ou moins strictes (c’est la vision libérale).

     

    Cette interrogation conduit à placer au cœur de la réflexion la question de la permanence de la norme juridique, de son rapport avec la règle morale et de l'arbitrage qu'elle opère nécessairement entre l’intérêt individuel et l’ordre public : s’agissant des sciences de la vie, il s’agira plus précisément d’arbitrer entre le désir d’enfant et l’intérêt général, qui peut exiger que des limites soient apportées à la liberté de recourir aux solutions offertes par la science pour le satisfaire. Mais pas forcément, selon les Etats ou les époques, ce qui témoigne de la relativité des valeurs qui font le socle des normes juridiques ou même de la bioéthique, qui se définit comme « l’étude des problèmes moraux que soulèvent la recherche et les techniques biologiques, médicales ou génétiques impliquant la manipulation d’êtres vivants » : ce qui est vrai à un moment donné ne le demeurant pas nécessairement dans le temps.

     

    Certaines valeurs relèvent toutefois de « l’éthique transcendantale » et, considérées comme immuables et universelles, constituent la source d’un ordre public perçu comme intangible. Leur évolution, naturellement plus délicate, n’est pas pour autant interdite. Les principes sur lesquels repose la règlementation des sciences de la vie relèvent de cette éthique transcendantale et s’ils ont longtemps fait consensus, la matrice de la femme faisant l’objet de la sacralisation dont le corps humain jouissait auparavant dans son intégralité, l’interruption de la « biomédecine » a soulevé des questions complexes, là où il ne s'agissait auparavant que d’adapter la loi à l’évolution sociale : la naissance d’un enfant a cessé de résulter exclusivement d’un rapport hétérosexuel et le couple physiologiquement stérile, quelle que soit la raison de cette stérilité (médicale, homosexualité, âge…) est lui devenu fécond, ce qui amène à s’interroger sur l’inadaptation de notre droit à ce qu’il n’avait jamais imaginé et qui ne peut être résolu par un recours aux référents traditionnels du législateur français qu’étaient jusqu’à une époque très récente le droit romain, le droit coutumier et le droit canonique. C’est donc à travers une approche radicalement nouvelle que notre législateur doit réfléchir aux questions soulevées par l’émergence de la biomédecine dans notre droit de la filiation.

     

    La situation n’est pourtant pas totalement inédite pour le législateur qui y a déjà été confronté lorsqu’il a décidé, par exemple, de renvoyer la possibilité du recours à l’avortement à la conscience individuelle. Il a agi de même lorsqu’il a autorisé la PMA au couple hétérosexuel. Le législateur a ainsi osé s’opposer à la permanence de l’éthique transcendantale et s’est affranchi des barrières théologiques ("l'enfant est un don") ou éthiques (« il est interdit d'agir sur le processus de la vie, qui est sacré »).

    Il continue en revanche de faire l’impasse sur la génération exclusive de toute rencontre charnelle comme s’il se montrait incapable de dépasser la sacralisation du ventre et de l’enfantement directement issue de l’idéologie chrétienne.

     

    Force est en effet de constater que les civilisations préchrétiennes n’ont jamais frappé du même interdit la matrice et la génération (ni même le sexe), tout comme les pays qui ont échappé à l’influence de l’Eglise catholique comme l’avait démontré Françoise Héritier en son temps :

     

    -          La lecture de l’ancien testament, dont on sait qu’il doit aussi être appréhendé comme source de droit pour les Hébreux, révèle plusieurs cas de maternité pour autrui, par le truchement d’une esclave : la Genèse nous donne l’exemple de Sarah, femme d’Abraham, qui recourt aux œuvres de sa servante, Agar, pour donner un enfant à celui-ci, tout comme Rachel invite son mari, Jacob, à « aller vers sa servante », pour qu’elle enfante sur ses genoux et que par elle, elle ait aussi des enfants ».

     

    -          Le droit romain connaissait la pratique de la location de ventre (« ventrem locare »), procédé permettant de solliciter les services d’une femme fertile pour donner un enfant à une femme qui était stérile, la pratique se poursuivant, sans être interdite ni autorisée, de manière discrète. Si la « supposition d’enfant » est réprimée, c’est uniquement lorsqu’elle intervient pour frustrer des héritiers légitimes.

     

    Enfin, la procréation assistée d’un tiers a toujours été pratiquée (autrement dit l’adultère) et c’est finalement la possibilité de déterminer la réalité d’une filiation biologique dans un domaine antérieurement dominé par la présomption qui a rendu cette pratique plus dangereuse.

     

    La filiation n’y était donc pas exclusivement perçue comme un dérivé de l’engendrement, mais seulement comme un ensemble de règles déterminant la parenté et l’alliance, sur des critères non exclusivement biologiques, critère prédominant à l’inverse notre droit contemporain sous l’influence de l’Eglise, qui a fait de la reproduction la finalité du mariage et privilégié en conséquence la filiation par le sang. Dès lors, l’adoption est devenue une filiation de second rang qu’on va même, à partir de 1966 et l’institution de l’adoption plénière, tenter de maquiller en filiation par le sang, avec une impossibilité corrélative pour l’enfant d’avoir accès à ses origines et toute autre forme de filiation a disparu.

     

    C’est toujours cet état d’esprit qui préside à l’aide médicale à la procréation (AMP) telle qu’encadrée par la loi de 1994, qui « cherche à établir une filiation aussi vraie que possible, aussi proche que possible d’une procréation naturelle » et qui restreint donc son recours aux couples hétérosexuels, sans possibilité d’identification du donneur sur le principe « un père, une mère » et organiser les règles d’établissement de la filiation des enfants qui en sont issus en conséquence. C’est en revanche au nom du principe de précaution et de la protection de « l’espèce humaine », introduite dans le code civil à l’article 16-4, que la même loi interdit la marchandisation des produits humains et la gestation pour autrui (pratiquée en France dans le silence des textes dans la période qui sépare sa découverte et l’adoption de la loi) avec jusqu’à l’intervention de la CEDH, une impossibilité d’établir la filiation des enfants qui en sont issus, y compris vis-à-vis de ceux qui sont en réalité leurs parents par le sang.

     

    La cadre restreint des règles qui président toujours, en France, à l’engendrement désexualisé et à l’établissement de la filiation, ne suffit plus à répondre à la réalité sociale : nos présomptions sont obsolètes, anachroniques face à la réalité des nouvelles formes de maternité et parentalité. Nul ne contestera que la maternité a ainsi cessé de s’instituer par le seul accouchement, qui en demeure pourtant, hors adoption, la seule source.

     

    Le recours aux présomptions, par leur nature même, permet cependant de réfléchir à l’établissement d’une filiation déconnectée de toute vérité biologique et/ou physiologique.

     

    D’autant que le rempart de l’ordre public, opposé par la France à toute évolution de sa législation a été balayé par la CEDH et l’application de l’article 8, à travers une forme d’ordre public supra-national.

     

    Notre ordre public ne suffit donc plus à justifier l’absence de réflexion collective autour des questions qui continuent de faire débat et plus particulièrement la maternité de substitution :

     

    -       D’une part, parce qu’il s’agit d’une institution aux contours mouvants et qu’il existe autant d'ordres publics que de pays concernés et dans lesquels les questions éthiques soulevées par les sciences de la reproduction ont trouvé des réponses diverses : ce n’est donc pas seulement au sein de l’Etat français que le consensus n'existe plus, mais également entre les différents Etats, ce qui l’amène à appliquer son territoire des normes juridiques à qui il refuse de donner accès à ses citoyens.

     

    -       D’autre part, parce que les évolutions scientifiques, inéluctables, n’en sont vraisemblablement qu’à leurs balbutiements. Sans doute le corps humain et les sciences de la vie offriront-ils demain des possibilités qu’on ne peut mesurer ni même envisager et qui se révèleront porteurs d’interrogations plus graves encore. Enfin, parce que notre législation favorise incontestablement le traitement dégradant des femmes, à l’image de ce qui s’observait en Inde, l’inégalité entre les couples et la violation de l’intérêt supérieur de l’enfant, ce qui n’est pas sans rappeler les conséquences dramatiques que produisait l’interdiction de l’avortement et qui ont conduit à l’évolution du droit français.

     

    Le législateur doit dès lors envisager l’adaptation de la loi à l’évolution scientifique. Certes, « le statu quo est dans la nature du droit" car "rien n'est plus naturel aux bornes que de ne pas bouger…" mais " si le législateur estime une réforme nécessaire, il les contraindra à se replier ».

     

    Confronté aux "sciences de la vie" qui permettent à qui souhaite un enfant de lui donner naissance, soit directement, soit indirectement, le législateur doit s’interroger sur la nécessité d’en renvoyer le choix au ressort de l’intime et à la liberté individuelle, au même titre que la liberté religieuse ou l’avortement, sauf à transformer, pour des raisons désormais inaudibles, la morale des uns en loi des autres.

     

     

    2. ETAT DES LIEUX - Irène THERY - Sociologue spécialisée dans la sociologie du droit, de la famille et de la vie privée, directrice d'étude à l'EHESS

     

    L’enjeu n’est pas seulement d’ouvrir la PMA à de nouveaux bénéficiaires mais également revenir sur le modèle bioéthique français : il se distingue par sa fermeture : la possibilité d’accéder aux origines est actée pour de nombreux pays.

    Critique du modèle bioéthique Français = Conception très traditionnelle de la famille avec le père et la mère - dons organisés mais dissimulés aux yeux des premiers concernés, les enfants qui en naissent.

    Il faut dépasser le modèle « ni vu ni connu » entériné en 1994. Oui on fait des dons, les parents sont ceux qui le sollicitent et non les donneurs mais les enfants ont droit à ce que leur identité soit connue et non plus maquillée.

     

    Question du don : Débat sur les modèles familiaux ? On peut dire plus, ouvrir aux familles homo et mono, et assumer de manière responsable le don, en accompagnant les personnes - Le droit organise un modèle de dissimulation.

    Comité bioéthique Anglais = Doit à ses familles « une place aux soleil ».

    Depuis que les rapports ont été publiés : Proposition de Déclaration commune anticipée de droit de Filiation

         Critiques les plus vives : Elles viendront des adversaires de l’homoparentalité hostiles par principe. La manifestations pour tous n’est pas contre uniquement les femmes seules, elle est contre la PMA POUR TOUS; avec don en GENERAL : Elle révèle le fond de sa pensée - Selon le Vatican « les vrais parents sont les donneurs ».

         Faire une déclaration commune anticipée : On s’engage à être les parents de l’enfant qui viendra de ce processus, donnera la double filiation / Sans faire de distinction entre celui / celle des deux qui n’est PAS le parent biologique et celui / celle qui l’est.

         Caractère solidaire refusant toute hiérarchie.

         Avec la déclaration anticipée : si décès de celui qui porte la filiation est reconnue.

         Dans un souci d’égalité, de filiation, de sécurité.

         Choix de la meilleure solution TECHNIQUE : Implications juridiques, options…

         « Toutes les solutions proposées dés lors qu’elle implique qu’il n’y ait plus d’ADOPTION par la more qui ne porte pas l’enfant sont à envisager paisiblement ».

         Engagement du couple quel que soit ce couple.

    Ne pas confondre FILIATION & PROCREATION : La déclaration n’indique que la FILIATION et ne dit RIEN de la procréation (don de sperme, d’ovocyte : ne doit pas figurer, ne concerne que le dossier médical): ne pas distinguer le parent BIOLOGIQUE du NON biologique : formulation à l’état civil :

    « tel jour… est né X … fils ou fille de …. & …. il a été fait une déclaration commune de filiation anticipée. »

    La filiation n‘est pas distinguée par l’accouchement / l’adoption : les deux sont indiqués pareils sans distinction.

    Respecter le droit de l’enfant : il a le droit de pouvoir savoir comment le lien des personnes qui se présentent comme ses parents a été établi, la filiation, mais pas la conception ! Dans l’état actuel des choses, c’est rétrograde (ne dire à personne qu’il y a eu un don).

         AMP = avant on disait de ne pas dire à l’enfant qu’il est issu d’un don, aujourd’hui on conseille de ne pas mentir ! Le droit est resté comme ceci.

    Les parents ne sont pas accompagnés par les institutions : ils sont comme des passagers clandestins dans un montage qui est fait. Ouvrir l’AMP aux couples de femme lève cette possibilité de faire un « montage ».

    Cela peut permettre à l’enfant d’être « sécurisé ».

    PMA avec don : les femmes SEULES ayant recours à des dons pourraient être intéressées par l’idée de faire une déclaration anticipée de filiation. Cela permettrait à l’enfant de savoir qu’il est né d’un don, en garantissant ce fait et en empêchant des recherches en paternité inutiles et stressantes - // l’adoption plénière serait ainsi facilité ensuite par un éventuel conjoint de la maman : Il n’a qu’un parent. il a été conçu par don et non par un homme qui ne peut être un père potentiel

    Accompagner les parents et non pas les surveiller : Les enfants adoptés ont souvent été « cachés », ils ne savaient pas qu’ils étaient adoptés - Le fait que le jugement d’adoption figure dans l’état civil n’a jamais empêché de mentir aux enfants. L’état a toujours permit à l’enfant en consultant son acte de naissance intégral de savoir qu’il est adopté : Il faudrait le meme droit aux enfants AVEC TIERS DONNEUR - Ne pas contraindre les parents mais en finir avec un droit obsolète.

    Toutes les familles, ne se constituent en droit que par le fait que les parents assument un droit de parent - méritent toute une place au soleil dans le système de parenté

                  Le plus grand avantage de la D.C.A.F (Déclaration Conjointe Anticipée de Filiation) : Assure une seule et même modalité d’établissement de leur filiation - Correspond à une égalité en droit

    Avantage : La D.C.A.F

         Ne limite pas par ricochet les choix des parents gays et lesbiens, qui pourront encore choisir leur mode de parentalité

         Si juste présomption de maternité, ne laisse pas la place pour un projet de coparentalité à un couple gay + lesbienne.

    Ne pas confondre le lien de filiation qui est public et les modalités de procréation qui elles sont CONFIDENTIELLES

         Pas accessibles aux tiers.

         Pour les actes civils avec filiation : ne doit laisser apparaître que les mentions civiles et non pas toutes les informations pour les tiers : progrès général du droit démocratique (surtout pour les personnes Transgenre).

    D.C.A.F pas parfaite il faut la compléter aussi pour les enfants de PMA a l’étranger et ne répond pas à la problématique des mères sociales ni des mères seules avec un donneur connu. On peut proposer un don direct par donneur proche ou ami ! SI la mention à lacté civil avec intégral.

     

    Apport majeur : Filiation DECLARATIVE & possibilité pour chacun d’avoir accès à ses origines sans préciser le mode d’engendrement

     

    3. PMA et présomption de parenté - Contrepoint de droit comparé  Laurence BRUNET  - Chercheuse associée à l’Institut des sciences juridique et philosophique de la Sorbonne (université de Paris I)

     

    Support = Evolution de la parenté et modes d’établissement de la filiation - Corrasion des options en débat

     

    • Tout le monde n’est pas d’accord, mais tout le monde a à cœur de faire en sorte que le droit actuel évolue.

     

    Actuellement en France : toutes les femmes doivent passer par le MARIAGE + Procédure d’Adoption

     

    • Subordonne le droit de la mère sociale au consentement de la mère LEGALE.

     

    Or les couples homosexuels se disputent et se séparent tout comme les hétérosexuels mais quand cela a lieu avant l’adoption, il est très difficile pour la mère sociale de faire reconnaître ses droits et de se voir reconnaître un statut.

     

    La Cour de Cassation a fermé toutes les options ( même la solution de la possession d’état a été bloquée par la Cour de cassation - Cass. 1re civ., 7mars 2018 - pour une enfant ayant des liens depuis 15 ans avec ses deux mères, de manière continue, publique et non ambiguë). Malgré tous les montages pour étendre l’exercice de l’autorité parentale après séparation des deux femmes, et pour prononcer des droits de visite et d’hébergement au profit de la mère sociale même en cas de fortes tensions entre les ex-compagnes, le droit positif est impuissant à protéger les droits de la mère sociale… il y a un appel des juges pour réformer le droit, pour que la filiation soit établie dès le départ, autrement dit pour que les deux femmes en couple soient reconnus dès la naissance comme les parents de l’enfant.

     

    • Option 1: le statut quo actuel ne peut pas être maintenu !

     

    • Option 2 : créer un titre 7 bis en aménageant (pas une transposition pure et dure) les dispositions actuelles. Le consentement sera fait devant un NOTAIRE avant l’AMP. C’est l’option retenue par la CNCDH (nov. 2018).

     

    1. Prendre acte du projet parental (couple de femmes / femmes seules), recueillir le consentement et informer des effets (filiation incontestable).

     

    1. Si mariage :la femme qui accouche est la mère de l’enfant et son épouse est automatiquement la mère de l’enfant par présomption de co-maternité (ce qui n’est pas la cas).

     

             Hors mariage :consentement devant notaire remis à l’officier de l’état civil au moment de la            reconnaissance de l’enfant pré ou post-natale, portée ensuite, selon le droit commun, en marge   de           l’acte de naissance de l’enfant.

     

    1. C’est en contraction avec la vision « biologique » actuelle + le mode de conception (par recours à un tiers donneur) n’apparaît pas sur l’acte de naissance : pas d’accès aux origines via l’acte de naissance.  

     

    • Option 3: déclaration commune anticipée de filiation (voir supra)

    Option retenue par la mission d’information relative à la révision de la loi de bioéthique (rapport de J.-L.

    Touraine).

     

    1. Fragilisation du droit des parents au respect de leur vie privée : si l’enfant demande sa copie intégrale, on a accès à la D.C.A.F et il sait donc qu’il est né d’un don.

    La question est difficile : droit des parents au respect de la vie privée malmené ? (voir rapport CE 2018).

     

    1. Discrimination au sein des couples hétérosexuels : singulariserait à l’excès, au sein des couples qui ont eu recours à l’AMP, ceux qui ont  dû faire appel à un tiers donneur (voir rapport CE 2018)

     

    1. nécessité de réformer en parallèle de la publicité des actes de l’état civil pour préserver la vie privée des parents ; rien n’est annoncé pour le moment

     

    • Option 4: solution à proscrire : appliquer la D.C.A.F juste pour les homosexuels (solution privilégiée par le CE). Elle est utile pour les couples hétéro car dans les couples homosexuels, le mode de conception ne peut pas être caché à l’enfant… option discriminatoire pour les couples de même sexe selon la MI parlementaire.

     

    Solutions envisageables

    Option 2

    Option 3

    • Titre VII Bis « Enfants nés de PMA » : dans livre 1 : distinguer selon mode de conception
    • Etablissement dès le départ de la filiation et filiation incontestable

    La déclaration préalable ne suffit pas à établir la filiation : filiation établie par PRESOMPTION (mariage) ou RECONNAISSANCE (hors mariage) : recours à des mécanismes judiciaires traditionnels (effet de la loi & reconnaissance)

    Mention sur la copie intégrale de l’acte de naissance : peut être vue par les enfants + les parents + Les tiers : nécessite une réforme des actes de l’état civil ? (les copies intégrales sont de moins en moins obligatoires mais encore même obligatoires pour divorce, adoption, nationalité…)

     

    Il faut accompagner les couples à raconter à leur enfant son histoire, le secret est délétère = mesure d’accompagnement par la société, suivi par les CECOS ou par une autre institution… Est-ce au droit d’imposer la divulgation des origines ? Le droit est-il la seule norme sociale mobilisable ? L’impact symbolique du droit (inscription sur l’acte de naissance) n’a-t-il donc aucun équivalent ? D’autres normes sociales ne peuvent-elles pas prendre le relais pour encourager à la levée du secret sur le mode de conception (changement dans les pratiques médicales et sociétales, pédagogie nouvelle à l’égard des parents) ?

     

    Dans l’adoption : quand un enfant est adopté, c’est certes écrit sur l’acte de naissance. Mais n’y a-t-il pas là une distinction à faire ?

     

    • Adoption : il appartenait à une famille, il est déplacé de sa famille d’origine, pris en charge par l’Etat et placé dans une autre famille (adoptive) par l’Etat. Le nouvel acte de naissance résulte directement du jugement d’adoption qui est donc mentionné en marge de l’acte de naissance

     

    • Filiation : c’est très différent : procréation : L’enfant n’est pas passé d’une famille à une autre. Est-ce que l’Etat doit indiquer sur l’acte de naissance qu’il y a eu recours à un don de gamètes ou à une accueil d’embryon ? Quelque chose de la procréation de l’enfant serait écrit quelque part... Ce serait tout à fait inédit et les pays voisins n’ont pas recouru à cette solution (même en GB où l’anonymat du don a été levé depuis 2005 : refus de porter mention du don de gamètes sur le birth certificate ; seul le droit australien, Etat de Victoria, prévoit un second feuillet dans l’acte de naissance, portant mention du recours au don). Le droit peut-il franchir ce pas ?

     

     

    Crainte des CECOS Est-ce que les principaux destinataires de la D.C.A.F vont jouer le jeu ? RISQUE DE FRAUDE/CONTOURNEMENT DES COUPLES HETEROS : Refus de présenter la D.C.A.F à l’officier d’état civil ?

     

     

     

     

    Interrogations:

     

     

    • Sanction pour ceux qui font une D.C.A.F et ne la donnent pas à l’officier d’état civil (femmes seules & hétérosexuels par souci de ne pas mentionner l’AMP avec don) : S’ils ne jouent pas le jeu, ils vont repasser sous l’empire du droit commun : la filiation de l’enfant sera-t-elle alors contestable par les parents / l’enfant ? Mais cette solution paraît violente : Fragilisation du droit de la filiation.

     

    • Soit la D.C.A.F du notaire suffit à rendre la filiation incontestable même si elle n’est pas transmise à l’officier de l’état civil ? Mais alors quelle utilité de la D.C.A.F pour les couples hétéro ?

     

     


     

    4. PMA et présomption de parenté - Contrepoint de droitcomparé Alice MEIER : Avocat au CE et à la cour de cassation

     

    BELGIQUE

    QUEBEC

    Depuis la loi du 5 mai 2014, l’enfant peut disposer dès sa naissance d’un double lien de filiation maternel.

     

    -     L’épouse de la mère à une présomption de coparentalité.

    -      Si le couple n’est pas marié, il peut y avoir une reconnaissance (avec le consentement de la mère biologique) avant la naissance ou après la naissance. Si la mère biologique refuse de donner son consentement, la coparente peut obtenir du juge une décision qui l’autorise à reconnaître l’enfant (si cette reconnaissance semble conforme à l’intérêt de l’enfant), notamment en vertu du projet parental commun attesté par le consentement à l’assistance médicale à la procréation.

    -   En effet, le couple qui souhaite recourir à l’AMP signe avec l’équipe médicale une convention d’AMP qui a enparticulier pour but de recueillir le consentement au projet parental.

    Concernant le donneur, la Belgique prévoit que depuis une loi de 2007 que le don de gamètes peut être non anonyme si celui-ci résulte d’un accord entre le donneur et la receveuse ou le couple receveur.

    En cas de don non anonyme, seuls les parents ont connaissance de l’identité du donneur. La seule possibilité pour un enfant d’accéder à l’identité du donneur est donc d’obtenir l’information de ses parents. Et le donneur ne peut jamais établir sa paternité.

     

    Par ailleurs, les informations médicales « susceptibles de revêtir une importance pour le développement sain de l’enfant à naître » peuvent être communiquées au médecin traitant de la personne issue de don pour autant que sa santé le requiert.

     

     

    Au Québec, la filiation s’établit par le projet parental avec assistance à la procréation. La mère qui accouche déclare sa maternité.

     

    L’autre parent PEUT déclarer sa filiation à l’égard de la mère qui vient d’accoucher et sa propre filiation à l’égard de l’enfant.

     

    Si on apporte la preuve que l’enfant n’est pas issu du processus de procréation assistée ou qu’il n’y a pas eu de projet parental, la filiation peut être contestée.

     

     

     

     

    Espagne

    Allemagne

    La loi du 15 mars 2007 prévoit que « si la femme est mariée, et non séparée légalement ni de fait, avec une autre femme, cette dernière pourra déclarer auprès de l’officier de l’état civil du domicile conjugal qu’elle consent à ce que, à la naissance de l’enfant de sa conjointe, la filiation de l’enfant soit établie à son égard».

     

    Il n’y a donc pas de présomption de parenté même si les femmes sont mariées.

     

    Possibilité en revanche de déclarer l’intention d’être

    co-parente, par déclaration anticipée dès avant la naissance de l’enfant (et ne peut être effectuée qu’à ce moment-là), lorsque les femmes sont mariées.

     

    Aucune disposition n’est prise pour la partenaire féminine non mariée de la femme qui donne naissance à l’enfant, alors que les couples lesbiens sont admis au bénéfice des techniques de reproduction assistée, quel que soit leur statut matrimonial depuis loi du 26 mai 2006.

     

    En Catalogne

    • si couple marié => AMP avec consentement du conjoint: filiation établie concomitamment à l’égard de la mère et de sa conjointe.

     

    • Si couple pas marié, la partenaire est la parent si elle y a consenti de manière manifeste dans un document public.

     

    (art. 235-13 c civ. Catalogne)

     

     

    Pas de coparentalité immédiate (refus d’accepter la

    présomption de maternité aux mères) et présomption de parentalité qui est réservée aux mais contrairement à la France : pas de problème à

    reconnaître une filiation issue de PMA à l’étranger ou de GPA.

     

    Dispositions intéressantes sur le don :

    La Cour constitutionnelle fédérale reconnaît depuis 1989 à toute personne le droit de connaître ses origines, c’est-à-dire sa filiation biologique, même si la filiation est issue d’un don.

     

    La loi de 2017 consacre ce droit et prévoit la création d’un « registre central des donneurs de sperme et des femmes receveuses » pour conserver les informations. Les données seront conservées 110 ans à l’Institut allemand de documentation et d’information médicale.

     

    Le droit à l’information peut être exercé par toute personne soupçonnant qu’elle a été conçue par une insémination artificielle avec tiers donneur. A partir de l’âge de 16 ans, la personne issue d’un don peut demander à connaître le nom du donneur.

     

    La demande doit être accompagnée d’une copie de l’acte de naissance et de la carte d’identité. Avant les 16 ans de l’enfant, ce sont ses parents qui peuvent accéder aux informations contenues dans le registre.

    Il est impossible d’établir un lien de filiation avec le

    donneur.

     

     

     

    Pour aller plus loin, v. notamment :

     

    accès à ses origines (AMP avec donneur) : http://pmanonyme.asso.fr/?page_id=2279

    Le “droit à l’enfant” et la filiation en France et dans le Monde / Mission de recherche droit et justice :

    http://www.gip-recherche-justice.fr/wp-content/uploads/2017/06/GIP-rapport-final-Le-droit-à-lenfant-juin-2017.pdf

     

    Filiation, origines, parentalité :

    http://www.justice.gouv.fr/include_htm/etat_des_savoirs/eds_thery-rapport-filiation-origines-parentalite-2014.pdf

     

    Révision de la loi de bioéthique : quelles options pour demain ? : Rapport du Conseil d’Etat :

    http://www.conseil-etat.fr/Decisions-Avis-Publications/Etudes-Publications/Rapports-Etudes/Revision-de-la-loi-de-bioethique-quelles-options-pour-demain

     

     

    Résumé de Aurélie Lebel : Les choses sont vues par le petit bout de la lorgnette sans envisager de manière générale la filiation : Reste pensé autour de la procréation - On peut envisager une filiation uniquement déclarative sans distinguer les enfants issus d’un don des autres.

     

     

     

     

     

     

    GPA : Portugal, Grèce… Les enfants n’ont pas de soucis pour identité reconnue en tant que Portugais, peuvent demander la nationalité française : L’acte de naissance est établi comme n’importe quel autre - et du coup en France on doit reconnaitre même si suspicion de GPA - La position de la cour de Cassation n’est pas tenable !

     

    Israël a reconnu aussi la GPA

     


     

    5. Légaliser la GPA ? Pourquoi pas ? Caroline MECARY - Avocate aux Barreaux de PARIS et du QUEBEC, AMCO PARIS

     

    En tant que praticiens du droit, nous sommes confrontés depuis la fin des années 1990, aux conséquences de l’utilisation par les justiciables des techniques de PMA qui selon l’OMS incluent la gestation pour autrui (GPA), légale dans différents pays étrangers.

    Sans entrer dans le détail de l’évolution de la jurisprudence depuis le début des années 2000, ce qui prévaut aujourd’hui (22 mars 2019), c’est la dernière position de la Cour de cassation, du 5 juillet 2017, qui a admis une transcription partielle de l’acte de naissance étranger, à l’égard du seul et supposé père « biologique »refusant la transcription du nom de la mère qui figure sur l’acte de naissance étranger, au motif que la mère ne peut être que celle qui aurait accouché ( ] « Attendu que le refus de transcription de la filiation maternelle d’intention, lorsque l’enfant est né à l’étranger à l’issue d’une convention de gestation pour autrui, résulte de la loi et poursuit un but légitime en ce qu’il tend à la protection de l’enfant et de la mère porteuse et vise à décourager cette pratique, prohibée par les articles 16-7 et 16-9 du code civil. » ( Cass. 5 juillet 2017, pourvois n° 16-16901&16.50025.

     

    La motivation de la position de la cour de cassation :

     

    1. Protéger l’enfant (?!) : En acceptant que transcription partielle ?
    2. Protéger la mère porteuse (?!) (elle n’est pas dans la cause et a renoncé à tous ses droits)
    3. Luter contre les recours à la GPA : ce n’est pas le rôle de la Cour de cassation mais celui du législateur

     

    La PMA vient souligner l’incohérence de la cour de cassation pour la GPA.

     

    Prenons un couples de lesbiennes Belges qui fondent une famille avec une PMA ; l’acte de naissance de l’enfant mentionne les deux mères dès la naissance ce qui n’est pas possible en France aujourd’hui, mais comme nous sommes en Europe : les états membres doivent reconnaitre les actes civils reconnus par les autres états membres comme le rappelle la CJUE depuis 1997.

     

    La filiation est établie par l’acte de Naissance

     

    La transcription n’est pas un établissement du lien de filiation mais une « publicité » : On peut vivre avec un acte de naissance non transcrit mais dès qu’il y a une suspicion de GPA les parents sont confrontés à des refus arbitraires qui ont pour objet de les punir de sorte qu’ils sont obligés de faire des procédures judiciaires et que les juridictions annule les refus.

     

    La Cour de Cassation a demandé un avis à la cour Européenne

     

    Proposition : Légalisation de la GPA en France selon NOS principes, NOS valeurs et NOS critères :

     

    Penser la légalisation de la GPA nous invite à revisiter nos idées relatives à l’engendrement, la parenté et la filiation, trop attachées encore à une conception traditionnelle de la famille.

     

    Il est nécessaire de pouvoir penser la GPA au-delà des fantasmes qu’elle suscite, à partir d’une réflexion posée sur les principaux enjeux qu’elle soulève.

     

    L’usage de termes tels qu’« esclavage », « marchandisation du corps », « trafic des femmes », « vente d’enfants », « utérus mercenaire », « carnet de commandes », « pratique eugéniste », « volonté aliénée », « bébés à la carte », « enfants génétiquement modifiés » ou encore « mère artificielle », qu’on entend dans les débats, mettent en évidence une stratégie discursive destinée à soustraire du débat, la régulation de la GPA, laquelle ne mériterait que condamnation.

     

    Pourtant, jusqu’à la fin des années 1980, la GPA était pratiquée en France et intégrée dans le droit civil de la filiation. Au moins quatre-vingts enfants sont nés dans notre pays à la suite d’une GPA. Ce sont le Conseil d’État et la Cour de cassation, et non le législateur, qui ont, chacun, fondé juridiquement l’interdiction de la GPA sur la base d’arguments provenant plutôt de la morale que du droit. Le législateur a repris à son compte cette prohibition.

    Il y a moins de 10 ans, des parlementaires se sont penchés sur la question au point de déposer deux propositions de loi en janvier 2010, visant à légaliser la GPA sur le territoire français. Même si ces deux propositions n’ont pas été discutées, leur existence même témoigne de ce que le sujet n’était pas tabou.

     

    Le sujet est devenu tabou ça les opposants au mariage pour tous qui ont utilisé la GPA pour empêcher l’adoption du Mariage à tous les couples.

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