Aurélie Lebel Cliqueteux
    Catherine Catteau Vandecasteele
    Avocates associées au Barreau de Lille
    50 rue de Dammartin 59100 Roubaix aurelie.lebel@lebelavocats.fr Droit de la famille, des personnes et du patrimoine

    Flash de jurisprudence 2013-2014/1

    Voici le détail de la jurisprudence pour les années 2013-2014/1

    Consultez également la jurisprudence des années 2013-2014/2

    Consultez également la jurisprudence des années 2011 / 2012

    Consultez également la jurisprudence des années 2009 / 2010

    Consultez également la jurisprudence des années 2007 / 2009

     

    1. Données chiffrées

    7000 mariages de couples de même sexe ont été célébrés en 2013, dont 3/5 entre hommes.

    Statistiques residence

    Une étude réalisée en 2012 indique que la résidence des enfants est fixée en alternance dans près de 15% des cas (+5% depuis 2003), qu'elle résulte a 95% d'un accord des parents et qu'à défaut elle est désormais accordée dans 50% des demandes. Le taux de nuptialité est d'environ 3,6 pour 1000, le taux de divorce de 2 pour 1000, avec 56% des naissances hors mariage (Aj famille, avril 2013).

    2. L'adoption par le couple de même sexe

    - Adoption plénière

    La première ordonnance ayant prononcé l'adoption de l'enfant du conjoint au sein du couple de même sexe a été prononcée à Lile, suivant jugement d'adoption plénière en date du 14 octobre 2013. Depuis lors, les associations ont eu connaissance d'une vingtaine de décisions, même s'il semble qu'il y en ait eu d'avantage. La chancellerie ne dispose d'aucun chiffre.. Les jugements concernent exclusivement l'adoption plénière de l'enfant de la mère par son épouse, généralement issus d'une PMA réalisée à l'étranger, ou préalablement adopté. Aucune adoption conjointe n'a été prononcée.
    A Lille, le jugement est intervenu sans aucune opposition du parquet, alors que la requête mentionnait expressément le fait que l'enfant était issu d'une procréation médicalement assistée avec donneur. La pratique semble cependant variable selon les juridictions. A Aix-en-Provence, Toulouse ou à Marseille, le parquet s'est opposé à l'adoption au motif qu'il s'agirait d'une fraude à la loi visant à contourner l'interdiction de la PMA au sein des couples de même sexe. Cet avis ne lie cependant pas le Tribunal et le Tribunal de Toulouse est passé outre, tandis que les décisions d'AIX et Marseille ne sont pas encore intervenues (Le Monde, 24 février 2014).

    3. Le divorce

    Divorce pour faute

    L'abandon du domicile conjugal peut être excusé par l'adultère de l'époux, suivant les dispositions de l'article 245 alinéa 1e du Code Civil et manque de base légale la décision qui ne répondrait pas aux conclusions par lesquelles l'auteur de l'abandon du domicile conjugal a fait valoir l'existence de faits faisant perdre à son comportement son caractère fautif (Cass., 1e civ., 15 mai 2013, GP 2013, 235- 236, p. 40).

    Le Tribunal ne peut relever qu'il n'existerait pas de faute justifiant le prononcé du divorce aux torts exclusifs d'un époux et prononcer néanmoins le divorce aux torts partagés des deux époux ; Le divorce peut être prononcés aux torts partagés des époux même sans demande reconventionnelle, mais c'est à la condition que les faits allégués à l'appui de la demande principale constituent une cause de divorce (La cour avait considéré que les griefs du mari ne constituaient pas une faute constitutive d'une violation grave et renouvelée des obligations du mariage et refusé de prononcer le divorce aux torts exclusifs de l'épouse, mais ne l'ont pas débouté et ont prononcé le divorce aux torts partagés des époux » au motif que le couple « n'existait plus » et de « l'attitude hostile » du mari, Cass. 1e civ., 20 nov. 2013, 12-24.852, Droit de la famille, février 2014, p. 17.

    Le fait pour une femme d'avoir un enfant avec un autre homme que son époux n'est pas constitutif d'une faute justifiant le prononcé du divorce à ses torts exclusifs dès lors qu'il est démontré qu'il a toujours refusé d'avoir un enfant sans qu'il soit démontré qu'il s'agissait d'un projet commun du couple (CA Douai, 19 décembre 2013, 13-00009).

    4. Divorce et dommages et intérêts

    L'article 266 tend à réparer les conséquences d'une particulière gravité liées à la dissolution du mariage, l'article 1382 le préjudice distinct résultant de cette dissolution (Cass., 1e civ., 28 sept 2011, 09-14835, 23 mai 2012, 11-19206, 18 janiver 2012, 11-10959).
    Le préjudicie réparable sur le fondement de l'article 266 doit être strictement lié à la dissolution du mariage (cass., 1e civ., 9 janvier 2007) et il n'est pas exclu par l'allocation d'une prestation compensatoire (cass., 1e civ. 18 janvier 2012, 11-10959) laquelle a une vocation indemnitaire mais aussi alimentaire (cass., 1e civ., 29 juin 2011, 10 16096). Elle ne compense pas le préjudice matériel lié à la dissolution, mais l'existence d'une disparité, et elle est donc fonction de la situation respective des parties, contrairement aux dommages et intérêts qui obéissent au principe de la réparation intégrale et dont le montant est indépendant des ressources. Et la prestation compensatoire ne permet pas toujours de compenser le préjudice matériel. La Cour de cassation, qui avait dans un premier temps adopté une conception sevère de la notion de "conséquences d'une particulière gravité" (cass. 1e civ. 1e juillet 2009) a semblé se montrer récemment moins stricte (cass. 1e civ., 28 septembre 2011, 1e dec 2010, 09-71863, 17 nov. 2010, 09-73014).
    Le préjudice réparable sur le fondement de l'article 1382 permet la réparation du préjudice autre que celui couvert par l'article 266. La Cour de cassation a rappelé que l'existence d'un texte spécial en matière de divorce ne faisait pas obstacle à l'usage du droit commun. La jurisprudence tend à rejeter les demandes, au motif que les fautes sont déjà sanctionnées par le prononcé du divorce (cass., 1e civ., 25 février 2009, 08-13413)... mais qui rappelle régulièrement que le prononcé du divorce n'a pas pour objet de réparer le préjudice pouvant en résulter... (cass., 1e civ., 18 janvier 2012, 11-10959). Le fait de priver un parent de contact avec l'enfant, la non représentation d'enfant ont donné lieu à réparation sur la base de 1382 (cass., 1e civ., 14 janvier 2009, 08-10538, 2e civ., 11 avril 2002, l'abandon du conjoint gravement malade...

    5. La prestation compensatoire

    Prise en considération de l'indemnité de réparation du préjudice corporel consécutif à un accident de la circulation au titre des ressources du demandeur (Cass. 1e, 18 décembre 2013, 12-29. 127 (publié)

    Non prise en considération de la promotion professionnelle d'un époux postérieure à la cessation de la vie commune pour apprécier la disparité de revenus (C.V 1e, 18 décembre 2013, 12-26)541. Publié. AJ Famille, janvier 2014.

    Appreciation de la disparite

    L'appréciation du droit à prestation compensatoire est soumise à l'appréciation souveraine des juges du fond (Cass., 1e civ., 6 mars 2013, 2013-004195) mais ce pouvoir est encadré par de nombreuses limites, notamment celle de la date à laquelle le juge doit se placer pour apprécier la disparité (celle du prononcé définitif du divorce, cass. 1e civ., 26 septembre 2012, 10-10.781) et celle de la prise en compte des bons éléments d'appréciation. Le fait que l'une des parties n'ait pas été transparent sur sa situation ne dispense pas le juge d'apprécier la disparité, sauf à donner ainsi une prime à la mauvaise foi, étant rappelé le caractère facultatif de la déclaration sur l'honneur (Cass., 1e civ., 6 juillet 2005, 03-18.038).

    Pour apprécier le droit à prestation compensatoire, les juges doivent prendre en compte tous les éléments du patrimoine des époux, et à ce titre, les biens propres et personnels de chacun des époux (Cass. 1e civ., 20 sept. 2006, 04-17.803), mais non la part de communauté susceptible de revenir à chacun d'entre eux, sans circonstances particulières, la liquidation du régime matrimonial étant par principe égalitaire. Ne doivent pas non plus être retenus les revenus locatifs procurés par les biens de communauté (Cass., 1e civ., 15 février 2012, 11-14.187), ni les sommes versées au titre de la réparation des accidents du travail et de la compensation du handicap (272 alinéa 2), ni les sommes versées au titre des allocations familiales ((Cass. 1e civ., 15 février 2012, 11-11.000), les loyers perçus à titre de devoir de secours pendant l'instance (Cass., 1e civ., 15 février 2012, 10-27.460) ou les pensions alimentaires (cass., 1e civ., 6 mars 2013, 12.16.023). Il n'y a pas lieu non plus de tenir compte des espérances successorales (Cass. ,1e civ., 6 octobre 2010) au titre de l'appréciation des ressources, ou la perspective d'une pension de réversion (Cass., 1e civ., 6 octobre 2010, 09-15.346). Il convient en revanche de tenir de la pension d'invalidité ou de l'allocation adulte handicapé (Cass., 1e civ., 26 septembre 2012, 10-10.781). La pension militaire d'invalidité entre également dans les ressources (Cass., 1e civ., 9 nov. 2011, 10-15381)

    Par ailleurs, les pensions alimentaires viennent en déduction du revenu du débiteur de la prestation compensatoire car elles "constituent des charges qui doivent venir en déduction des ressources de l'époux débiteur pour apprécier la disparité entre la situation respective des époux" (Cass. Civ, 2e, 10 mai 2001, 20 juin 2002, pièce 158);. Cette interprétation a encore été rappelée par la Cour de Cassation le 23 février 2013 : "si la contribution versée pour l'entretien et l'éducation des enfants ne doit pas être prise en compte dans les ressources de l'époux créancier de la prestation compensatoire pour apprécier la disparité... en revanche, la solution inverse est retenue en ce qui concerne les revenus de l'époux débiteur de la prestation compensatoire, pour lequel la prestation compensatoire constitue une charge qui vient en déduction de ses ressources", Gazette du palais spécialisée, 2013, n°151 et 152).

    Le juge doit également prendre en compte, pour apprécier la disparité, les charges de logement des époux (Cass., 1e civ., 15 mai 2013, 11-27121, GP 2013, 235-236, p. 42.)

    Le Juge, pour apprécier la disparité dans les conditions de vie des époux, ne peut prendre en considération l'avantage constitué par le loyer perçu au titre du devoir de secours pendant la durée de l'instance (Civ., 1e, 15 février 2012, F+P+B+I).

    Le juge doit se placer au jour où il statue pour apprécier la disparité entre les époux (cass., 1e civ., 12 juin 2013, 11-28839). ce qui confirme une jp constante (GP 2013, 235-236, p. 45).

    Le juge n'a pas à suppléer les carences des parties dans l'administration de la preuve : pour apprécier le droit à disparité, les juges prennent en compte les éléments dont ils disposent, sans avoir à évaluer eux-mêmes le patrimoine des époux. Il faut, pour passer outre la carence dans la production de pièces de l'adversaire, diligenter un incident qui seul permet au juge de tirer les conséquences du défaut de production, le juge n'étant par ailleurs pas tenu de l'ordonner à défaut (cass., 1e civ., 26 juin 2013, 12- 12923 et 12-17023, GP 235-236, p. 46)

    Le Juge, pour fixer le montant de la prestation compensatoire, ne peut prendre en compte le montant des allocations familiales perçues par le créancier (Civ., 1e, 15 février 2012, F+P+B+I)

    La situation de concubinage des époux doit être prise en considération dans le cadre des dispositions de l'article 271 du Code civil (Cass., 1e civ., 26 oct. 2011, 10-26003, voir note sur GP 2012, n°5-6, p. 34 : la jurisprudence est constante, qu'il s'agisse du débiteur ou du créancier).

    Le juge ne peut se fonder sur des circonstances antérieures au mariage pour apprécier la disparité : en pratique et pour rejeter la demande de prestation compensatoire, l'arrêt avait retenu que s'il existait entre les époux une importante différence de revenus, elle résultait d'une différence de diplômes préexistant au mariage, et la cour de cassation réforme la décision pour défaut de base légale, estimant que "en se déterminant ainsi, sur des circonstances antérieures au prononcé du divorce pour apprécier le droit à prestation compensatoire, la cour d'appel a violé les articles 270 et 271" (Cass., 1e civ., 12 juin 2013, GP 2013, 235-236, p. 43) : ce faisant, la cour confirme sa nouvelle jurisprudence, qui avait sanctionné les juges du fond d'avoir rejeté une demande de prestation compensatoire au motif que la disparité résultait de l'appartenance des époux à des catégories socio-professionnelles différentes, situation préexistant au mariage (Cass., 1e civ. 12 janvier 2011, 0972248), ou que la disparité préexistait au mariage, l'épouse ayant cessé de travailler avant sa célébration, la disparité préexistant au mariage et ayant été maintenue pendant l'union par l'adoption du régime de la séparation de biens (Cass., 1e civ., 10 octobre 2012, 11-10444). Tel n'était pas le cas auparavant (cass., 1e civ, 9 décembre 2009, 08-16180) : en pratique, même si la disparité est antérieure au mariage, il n'est pas possible d'admettre que le mariage n'a pas eu d'incidence sur celle-ci et c'est la raison de la sanction de la Cour, le choix du maintien de l'inactivité d'un des époux pendant le mariage étant nécessairement réputé commun, sauf preuve contraire. Il est d'ailleurs, même avant le mariage, généralement commun, l'inactivité résultant de la décision de se consacrer à l'éducation des enfants et au ménage. Jean Hauser distingue entre la disparité structurelle, qui dépendrait du régime matrimonial choisi par les époux, et la disparité conjoncturelle, liée à l'exécution des obligations du mariage.
    Cela pose également la question de la prise en compte du patrimoine des époux, antérieur au mariage : il semble normal de considérer qu'il ne doit pas profiter au conjoint, mais quid s'il a cru pendant le mariage ? Et s'il a cru du fait de l'industrie de l'époux pendant le mariage ? Ou de celle d'un tiers, ou de la famille de son titulaire ?

    Erreur dans l'appreciation de la disparite

    L'erreur d'appréciation commise par le juge du fond dans les chiffres ayant servi à apprécier la disparité peut donner lieu à sanction de la cour de cassation, au visa de l'article 1134 CC pour dénaturation de pièces (Cass., 1e civ. 30 janvier 2013, 11-17181).

    6. Indivision

    Pouvoirs sur les biens indivis

    Autorisation de passer seul un acte en application des dispositions de l'article 815-6 CC Suivant l'article 815-5 CC, la vente d'un bien indivis malgré l'opposition des autres indivisaires peut être autorisée lorsque leur refus met en péril l'intérêt commun. Cette autorisation relève de la compétence du TGI et non de son président siégeant en la forme des référés (ce qui permet de juger au fond, contrairement au référé classique), TGI Nanterre, 26 mars 1981). Seules les mesures requises dans l'intérêt commun peuvent faire l'objet d'une demande auprès du président du TGI en la forme des référés (article 815-6 CC) et la cour de cassation n'admet les actes de disposition dans cette catégorie que de manière très restrictive (Civ., 1e, 16 février 1988). La réitération par acte authentique d'une promesse de vente signée par le défunt entre dans cette catégorie et peut donc être demandée au président du TGI en la forme des référés (1e civ., 4 décembre 2013, 12/20.158).

    L'intérêt personnel écarte l'action de in rem verso

    Le concubin qui participe au remboursement du crédit immobilier souscrit pour l'acquisition de l'immeuble de l'autre n'est pas recevable à en solliciter le remboursement sur le fondement de l'enrichissement sans cause, les paiements étant justifiés par l'intérêt personnel de celui qui les a effectués en contrepartie de son logement (Cass. 1e civ., 6 nov. 2013, par lequel la Cour d'appel déclare non fondée l'indemnisation sollicitée par le concubin sur le fondement de l'enrichissement sans cause, GP, janvier 2014). La solution serait cependant différente si les remboursements étaient supérieurs à la valeur de l'occupation gratuite.

    La vente du bien indivis peut être ordonnée sur le fondement de l'article 815-6 du Code Civil

    Le président du TGI est compétent pour autoriser l'aliénation du bien indivis, en la forme des référés et donc au fond, à la condition que la vente soit « justifiée par l'urgence et l'intérêt commun », telles que définies à l'artilcle 815-6 alinéa 1e et soumises au pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond (Cass. 1e, 4 décembre 2013, 12-20.158).

    Le juge aux affaires familiales, saisi des questions de résidence des enfants, n'a pas compétence pour statuer en même temps sur les questions relatives a l'indivision, l'article 1136-1 CPC imposant alors une procédure écrite et une représentation obligatoire. Tgi Lille, 18 février 2013, Aj famille, avril 2013 p. 235.

    7. La liquidation du régime matrimonial

    Determination du regime matrimonial

    Il entre dans les pouvoirs du juge aux affaires familiales de se prononcer sur le régime matrimonial des époux lors de l'instance en divorce (Cass., 1e civ., 20 mars 2013, 11-27845), ce qui constitue un revirement important de jurisprudence justifié par l'extension des prérogatives du jaf en vertu de la loi du 26 mai 2004 (articles 267, 255...) sans cependant que cette question n'ait été tranchée (GP, 2013, 151-152).

    L'action en partage complémentaire consécutive à l'omission d'un bien, laquelle n'est pas exclusive de l'action en recel si l'omission était volontaire, n'est pas soumise aux délais de prescription prévus par l'article 889 alinéa 2 CC (2 ans). Cette action est possible même si le bien omis est un passif et si l'acte de partage a été homologué, et elle est imprescriptible (Cass. 1e, 20 novembre 2013, 12-21.621 (F+P+B).

    Le mandat de vente donné par un époux commun en bien à un agent immobilier est valable, même s'il a agi seul, dès lors qu'il a consisté à charger l'agent de rechercher des acheteurs et non pas d'aliéner le bien (Cass. 1e, 20 novembre 2013, 12.26-128, AJ famille, janvier 2014, F + B+ P, p. 61).

    L'officine de pharmacie, ouverte au public après le mariage mais alors que l'épouse avait reçu autorisation préfectorale de création avant le mariage, est un fonds de commerce qui ne peut exister sans clientèle réelle et entre donc dans la communauté (cass. 1e, 4 décembre 2013, 12-28.076, F+P+B, AJ famille, janvier 2014, p. 62.

    On sait que la mention, en régime de séparation de biens, d'une clause au contrat de mariage prévoyant que les époux s'acquittent au jour le jour de la contribution aux charges du mariage, de telle sorte qu'aucun compte ne peut ensuite être fait entre époux s'agissant du remboursement des échéances du crédit afférent au domicile conjugal. La jurisprudence est bien établie à cet égard. Elle vient de préciser que le remboursement de l'emprunt réalisé pour l'achant de la résidence secondaire constituait une charge du mariage suivant les dispositions de l'article 214 du Code civil,1 ce qui faisait donc également obstacle à l'existence d'une créance entre époux au titre de la résidence secondaire, « la contribution aux charges du mariage, distincte par son fondement et par son but de l'obligation alimentaire, pouvant inclure les dépenses d'investissement ayant pour objet l'agrément et le loisir des époux » (1e civ, 18 décembre 2013, 12-17.420). Reste à préciser si les dépenses d'investissement n'ayant pas pour but l'agrément des époux entrent également dans la contribution aux charges du mariage, ce qui pour l'heure n'a pas été tranché

    1 Si les conventions matrimoniales ne règlent pas la contribution des époux aux charges du mariage, ils y contribuent à proportion de leurs facultés respectives. Si l'un des époux ne remplit pas ses obligations, il peut y être contraint par l'autre dans les formes prévues au code de procédure civile.

    Le profit tiré par la communauté résultant de l'encaissement de deniers communs ne se déduit pas uniquement de leur versement au cours du mariage sur un compte bancaire ouvert au nom des deux époux ((Civ., 1e, 15 février 2012, F+B+P+I)

    Remploi

    En l'absence de clause d'emploi ou de remploi, le bien acquis est forcément commun, dès lors qu'il a été acquis à titre onéreux pendant le mariage des époux soumis au régime de communauté, quel que soit le nom qui figure sur le titre de propriété. S'il y a remploi, prévu par l'article 1434 du Code civil, il existe une subrogation réelle conventionnelle et le bien pourra être propre, ou commun à charge de récompense (Cass., 1e civ., 17 février 2013, 11-23833, GP spécialisée, 2013, 151 et 152)

    Remploi tacite

    Un arrêt du 20 juin 2012 a consacré pour la première fois l'existence d'un remploi tacite en cas d'aliénations puis d'acquisitions successives de biens, avec apport de l'un des deux époux lors de la première acquisition mais sans clause de remploi et il a été confirmé par un arrêt du 20 mars 2013 (11- 1120212), qui a estimé que les biens propres se retrouvaient par subrogation lors de la liquidation (GP spécialisée, 2013, 151 et 152, p. 15).

    Encaissement des cheques

    En application de l'article 221 du Code Civil, chaque époux est réputé avoir les pouvoirs nécessaires pour accomplir toute opération sur un compte qu'il a ouvert à son nom. Lorsque le chèque est à l'ordre des deux époux, il doit être endossé par chacun d'eux et si tel est le cas, la banque ne commet aucune faute en le versant sur le compte d'un seul des deux époux (cass., civ, 1e, 16 mai 2013, GP 2013, n° 235 à 236, p. 30).

    Nature des biens

    Une cour d'appel avait décidé qu'un bien acquis par des époux communs en biens était pour partie propre, pour partie commun. La Cour de cassation réforme la décision, le bien acquis pendant le mariage étant réputé commun à défaut de preuve de son caractère propre (article 1401 du Code civil, cass., 1e civ., 29 mai 2013, 11-26067).

    La valeur des biens peut s'apprecier a une date differente de "la date la plus proche du partage" :

    Il résulte de l'article 829 CC qu'eu égard aux circonstances de la cause, et en s'inspirant de l'intérêt respectif des copartageant afin d'assurer entre eux l'égalité, le juge peut déterminer à une date plus ancienne que celle du partage, celle à laquelle les biens à partager seront évalués et d'où partira la jouissance divise. L'article 829, issu de la loi du 23 juin 2006, dispose que "en vue de leur répartition, les biens sont estimés en leur valeur à la date de la jouissance divise... Cette date est la plus proche possible du partage... Cependant le juge peut fixer la jouissance divise à une date plus ancienne si le choix de cette date apparaît plus favorable à la réalisation de l'égalité" (cass., 1e civ,. 29 mai 2013, 12- 11983, GP 2013, 235-236, p. 36).

    Effet declaratif du partage

    Lorsque les époux conviennent de fixer la date de jouissance divise à une date antérieure au prononcé du divorce, l'accord de volonté sera sans effet s'il n'est pas prononcé. A l'inverse, si le divorce est prononcé, il sera applicable dans les rapports entre époux. De sorte que les dividendes perçus entre la date de jouissance divise et le prononcé du divorce ne seront pas réputés communs, mais n'appartiennent qu'à ceux qui s'est vu attribuer les parts sociales. En application de l'effet déclaratif du partage, à compter de la date de jouissance divise, chacun des copartageants est seul propriétaire des biens mis dans son lot (cass., 1e civ., 26 juin 2013, 12-13361, GP 2013, 235-236, p. 38).

    Creance entre epoux

    Lorsqu'un époux séparé de biens finance un bien personnel de son conjoint, une créance entre époux apparaît, laquelle doit être évaluée en tenant compte du profit subsistant, en application de l'article 1469 alinéa 3 par renvoi des articles 1543 et 1479. Pour calculer le profit subsistant, il convient d'ajouter à la valeur de l'immeuble, les frais d'acquisition (Cass., 1e civ., 26 juin 2013, 12-13757, GP 2013, 235-236, p. 39). Le règlement des créances entre époux séparés de biens ne constitue pas une opération de partage, elles sont payables à tout moment, avant ou pendant la procédure, sauf à préciser que le dépôt de la requête en divorce donne alors une compétence exclusive au juge aux affaires familiales pour en connaître. Le financement de l'immeuble indivis est pour sa part soumis à l'article 815-13 CC, avec remboursement des impenses nécessaires et indemnité contre l'indivision, et non pas créance entre époux.

    L'obligation de transparence dans l'utilisation de fonds communs

    Les fonds sont réputés avoir été utilisés dans l'intérêt de la communauté et qu'il incombe à l'épouse d'apporter la preuve d'une utilisation à des fins propres. Depuis 1999, la cour de cassation indique que dès lorsqu'il s'agit de fonds importants (6 mars 2013, 12-13779), sur cassation partielle de Rennes, il appartient à l'époux de justifier de son utilisation au profit de la communauté. Arrêt qui n'est meme pas publié tellement la jp est établie. GP 2013, 151-152, p. 17, 16 mars 1999, 97-11030, 23 février 2003, 14 février 2006, 03-20082).

    8- Fiscalité du partage

    Les plus-values :

    L'administration fiscale reconnaît aux époux et désormais aux concubins et partenaires le bénéfice de l'exonération des plus-values de cession de la résidence principale (article 150 U CGI) et une réponse ministérielle a été intégrée par l'administration fiscale précisant « que le bénéfice de l'éxonération n'est subordonné à aucun délai particulier entre la date de séparation et la date de vente » pour les époux. (rép. Min. 14197). Pour les concubins et les partenaires, l'exonération cesse un an après la séparation, et celui des deux qui a cessé d'y vivre ne pourra plus être exonéré. Le partage des biens commun est redevable d'un droit de 2,5% et ne donne pas lieu à plus-value (instruction fiscale du 24 juillet 2007), de même s'agissant des concubins et des pacsés, en raison de l'effet déclaratif du partage. L'abandon de biens propres dans le cadre du partage à titre de prestation compensatoire est considéré par l'administration fiscale comme une cession à titre onéreux génératrice de plus-value et la plus-value sera calculée, lors de la cession ultérieure du bien, en retenant la valeur vénale du bien lors de son attribution, qui sera également le point de départ du calcul de l'abattement. (AJ famille, décembre 2013, p.678).

    Fiscalité de l'indemnité d'occupation : le paiement de l'indemnité d'occupation n'est dû qu'à compter du jour où le divorce sera passé en force de chose jugé et le montant fixé judiciairement ou amiablement. AJ Famile, décembre 2013, p. 681.

    Partage verbal
    Le partage verbal est toujours possible au plan civil, puisqu'il se forme par le seul échange des consentements (article 835 alinéa 1). Une réponse fiscale a considéré que « le partage verbal entre époux du produit de la vente d'un immeuble commun qui intervient avant un divorce par consentement mutuel n'est pas soumis au droit de partage » (rép. Min n° 9548). Le texte duquel se déduit la possibilité d'opérer un partage verbal (835 CC) est relatif à l'indivision et est donc applicable aux époux séparés de biens, puisque sur le plan fiscal, en l'absence d'acte, ce partage, bien que mettant fin à l'indivision et constituant un véritable partage, ne donnera pas lieu au droit de partage ((BOI ENR PTG 10 10 20130301, n° 80). Mais le partage devra se faire en dehors de toute procédure de divorce, car les époux doivent, en application de l'article 1091, joindre une convention incluant notamment un état liquidatif du régime matrimonial ce qui constitue une liquidation du régime matrimonial générant le droit de partage, toute déclaration dans un acte faisant état d'un partage intervenu antérieurement verbalement entrainant le paiement du droit de partage (BOI ENR PTG 10 10 20130301). Pour les époux communs en bien, qui sont ceux visés par la réponse ministérielle, d'une part il existe des doutes sur le point de savoir si cette réponse a valeur de doctrine fiscale, d'autre part, le principe de l'immutabilité des régimes matrimoniaux interdit toute liquidation anticipée, sauf procédure de divorce auquel cas le partage se trouve soumis aux dispositions des articles 265-2 pour les divorces contentieux et 1091 pour le DCM. Il y a subrogation, dans l'actif commun, des liquidités à l'immeuble vendu, qu'il convient d'inventorier et de liquider. La seule solution consister à réaliser un partage verbal dans le cadre d'un divorce autre que par consentement mutuel, lequel n'implique pas obligation de liquider, ou de divorcer puis de procéder après divorce au partage verbal qui n'est pas taxé dans le cadre de l'indivision post-communautaire, au même titre que le partage du prix de vente d'un bien indivis entre époux séparés de biens. Mais attention, il faut alors veiller au respect par les parties des règles liquidatives. (AJ Famille, décembre 2013, p. 687).

    9-Report des effets du divorce

    La poursuite de la cohabitation et de la collaboration ne peut se déduire du versement d'une contribution aux charges du mariage : on sait qu'il est possible de solliciter le report des effets du divorce à la date de la cessation de la cohabitation et de la collaboration. Que le a cessation de la cohabitation fait présumer celle de la collaboration, ce qui inverse la charge de la preuve : c'est à celui qui s'y oppose d'apporter la preuve de la poursuite de la collaboration, en dépit de la cessation de la cohabitation. Une cour d'appel avait estimé que le versement, par le mari, d'une contribution aux charges du mariage puis une pension alimentaire au titre du devoir de secours devaient s'analyser comme un maintien de collaboration faisant obstacle au report des effets du divorce, ce qui a été censuré par la cour de cassation qui a estimé que l'exécution par un conjoint des obligations résultant du mariage ne caractérise pas le maintien de la collaboration entre époux, ce qui est conforme à son appréciation stricte des faits constitutifs de collaboration (Cass., 1e civ., 6 mars 2013, 12-12.338, DF, avril 2013, p. 23, et GP 2013, 151-152, p.33).

    L'achat de biens immobiliers et la réalisation d'un emprunt constituent des faits de collaboration (Cass., 1e civ., 24 octobre 2012, 11-30-522).

    Le fait que le mari ait continué de prendre ses repas au domicile conjugal ne constitue pas la poursuite de la cohabitation et de la collaboration entre les époux (Cass., 1e civ., 27 février 2013, GP 2013, 151- 152, p. 33).

    10- Cessation du devoir de secours

    Le devoir de secours ne cesse d'être dû que le jour où le divorce est devenu définitif, soit à l'expiration du délai de pourvoi (cass., 15 mai 2013, 12-11516).

    11- Droit de visite et d'hébergement

    Droit au maintien des relations avec le « parent social »

    L'article 371-4 du Code civil, a été modifié par la loi autorisant le mariage aux couples de même sexe et consacre spécifiquement le droit pour le parent social d'obtenir du Tribunal un droit de visite. « L'enfant a le droit d'entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seul l'intérêt de l'enfant peut faire obstacle à l'exercice de ce droit. Si tel est l'intérêt de l'enfant, le juge aux affaires familiales fixe les modalités des relations entre l'enfant et un tiers, parent ou non, en particulier lorsque ce tiers a résidé de manière stable avec lui et l'un de ses parents, a pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation, et a noué avec lui des liens affectifs durables » Si le texte confirme le statut du beau-parent, il se révèle plus restrictif que dans son ancienne rédaction, puisqu'il ne suffit plus de démontrer l'intérêt de l'enfant au maintien des relations, comme par le passé, mais également satisfaire aux conditions posées par le Code Civil, soit une résidence stable, une contribution financière et l'existence de liens affectifs durables. Cette disposition s'applique aux couples hétérosexuels comme aux couples de même sexe séparés, et le TGI de Créteil a accueilli, le 24 décembre 2013, la demande de l'ancienne compagne de la mère d'un enfant issu d'une procréation médicalement assistée constituant un projet de couple (13/00875, AJ famille, février 2014, p. 118).

    12- Durée du congé maternité

    Le Coneil d'Etat a considéré que la femme enceinte de son premier enfant qui assume la charge des deux enfants de son concubin en résidence alternée doit bénéficier d'un congé maternité prolongé suivant les dispositions de l'article L.331-4 CSS, qui dispose que « lorsque l'assurée ou le ménage assume la charge d'au moins deux enfants, le congé est porté de 16 à 26 semaines » (CE, 16 décembre 2013, 7e et 2e section réunies, 367653, AJ famille, Février 2014, p. 119).

    13- Audition de mineur

    Une analyse des décisions intervenues confirme qu'en deçà de 10 ans, l'audition est majoritairement refusée, qu'en deçà de 12, elle est majoritairement autorisée, et que les juridictions sont partagées quant à la question des enfants âgés de 10 et 11 ans. Des enfants âgés de 5 à 6 ans ont cependant été considérés comme capables de discernement.

    14- Les prestations familiales

    Le Juge aux affaires familiales cède sa place au juge de la sécurité sociale pour l'essentiel du contentieux lié aux prestations familiales. Cependant si le juge ne peut désigner le bénéficiaire des allocations (ses décisions à défaut ne s'imposent pas à la CAF), ses décisions pourront servir à le déterminer dans la mesure om la plupart des prestations sont soumises à la condition de la résidence de l'enfant. Par ailleurs, le JAF peut constater l'accord des parents sur la désignation de l'allocataire ou l'attibution à l'un ou à l'autre (Cass. Avis du 26 juin 2006)) qui devient alors opposable à la CAF. Cet accord ne peut être remis en cause par les parents qu'à l'issue d'un délai d'un an ((R 513-1 CSS), sauf « changement de situation » (R513-1 al. 2 et R 521-2 al.2).

    Si pour la détermination du droit à prestation compensatoire « les prestations destinées aux enfants ne constituent pas des revenus bénéficiant à un époux » (Civ, 1e, 6 oct. 2010), la cour de cassation estime en revanche que « pour la détermination de la contribution de chacun des parents à l'entretien et à l'éducation des enfants, les allocations familiales peuvent être prises en compte au titre des ressources dont chacun dispose » ((Civ.,1e, 17 nov. 2010).

    L'allocation de soutien familial (ASF) est versée aux personnes qui assument seules la charge d'un enfant. Elle est versée sans condition de ressources et prend la forme d'une allocation proprement dite ou d'une avance sur pension alimentaire (CSS, L523-1 à L 523-3). Depuis la loi de financement de la sécurité sociale pour 2012, l'ASF peut désormais être versée à titre de complément de la pension alimentaire versée par le débiteur de celle-ci (article L581-2 alinéa 2 CSS).

    Par principe, il ne peut y avoir d'accès à l'aide sociale qu'à défaut de mise en oeuvre de la solidarité familiale.

    Le décret du 29 décembre 2013 proroge d'un an la double convocation à la médiation familiale préalable à la saisine du JAF et l'expérimentation mise en place à Arras et à Bordeaux se poursuivra jusqu'au 21 décembre 2014.

    15- ordonnance de protection

    Le renouvellement de l'ordonnance de protection peut être demande a l'expiration d'un délai de 4 mois si une procédure de divorce a été engagée. Elle ne peut des lors être renouvelle au profit du concubin (Tgi Lille, 11 février 2013, Aj famille, avril 2013, p. 234).

    16- Procédure

    Recours en revision

    Le recours en révision doit être exercé dans un délai de deux mois à compter du jour où la partie qui l'exerce a découvert l'existence de la fraude (article 596 CPC), sans pouvoir courir avant que la décision n'ait acquis force de chose jugée (Cass., 2e civ., 31 janvier 2013, GP 2013, 151-152, p. 30 et 2 e civ., 17 février 2011, 10-15285). La dissimulation de revenus constitue une fraude permettant le recours en révision au visa de l'article 595 du Code de procédure civile (Cass., 2e civ., 21 février 2013, 12-14440), de même que la dissimulation d'un élément de son patrimoine immobilier dans sa déclaration sur l'honneur (Cass. 2e civ., 12 juin 2008, 07-15962, GP 2013, 151-152, p. 30).

    Declaration sur l'honneur

    La 1e chambre de la Cour de Cassation a maintenu sa jurisprudence laxiste en la matière et n'assortit d'aucune sanction son défaut de production (Cass., 1e civ., 19 décembre 2012, 14 avril 2010... ) et la chambre criminelle refuse d'appliquer à la déclaration sur l'honneur les sanctions prévues à l'article 441-7 du Code Pénal, en limitant l'application des dispositions de ce dernier aux attestations (cass. crim, 7 mars 2012, 11-82153, GP 2013, 151-152, p. 31).

    Defaut de reponse a conclusion

    Le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motivation sanctionné sur le fondement de l'article 455 CPC (Cass. 1e civ., 27 février 2013, 12-11517).

    Demande reconventionnelle

    Une demande reconventionnelle est recevable dès lors qu'elle se rattache aux prétentions originaires par un lien suffisant (Cass., 2e civ., 30 janvier 2013, 11-28793, GP 2013, 151-152, p. 35).

    Demandes nouvelles

    Des dommages et intérêts peuvent être demandés pour la première fois en cause d'appel sur le fondement de l'article 266 CC, s'agissant d'une demande accessoire à la demande reconventionnelle en divorce. Cette solution résulte de la combinaison des articles 266 (les parties peuvent former des demandes nouvelles devant la cour d'appel si elles sont l'accessoire, le complément ou la conséquence des demandes initiales) et 566 du CPC et constitue une exception au principe de l'article 564. La cour de cassation a une conception extensive de la notion d'accessoire, puisqu'elle admet comme telle une demande de prestation compensatoire (Cass. 2e civ., 31 mai 2000, 97-16589), une demande de report des effets du divorce (Cass., 1e civ., 14 mars 2006, 04-200765). GP 2013, 151-152, p. 38.

    Pourvoi en cassation

    Le pourvoi en cassation formé contre un arrêt statuant sur les mesures provisoires est irrecevable, seuls les jugements en dernier ressort qui tranchent en tout ou partie le principal étant susceptibles d'un tel recours (article 606 CPC) ou qui mettent fin à l'instance (607). (Cass., 1e civ., 30 janvier 2013, 11- 28179). GP 2013, 151-152, p. 38.

    Recours contre le divorce par consentement mutuel

    Après son homologation par le jugement prononçant le divorce, la convention définitive revêt la même force exécutoire qu'une décision de justice et ne peut plus être remise en cause, hors des cas limitativement énumérés au rang desquels n'entre pas la fraude (Cass., 1e civ., 23 nov. 2011, au visa de l'article 232 CC 10-26802, GP 2012, n. 6-7, p. 25). Par ailleurs, le principe d'indivisibilité du divorce et de la convention interdit aux époux de poursuivre la nullité d'une clause litigieuse, les vices étant réputés purgés par l'homologation (Cass. 2e, 13 nov. 1991, 90-17840). L'action paulienne est également fermée aux créanciers du couple (Cass., 2e civ., 25 nove. 1999, 97-16488), de même que la tierce-opposition de droit commun (cass., 2e civ., 7 mars 2002, 97-21852), alors qu'elle demeure possible s'agissant des divorces contentieux dès lors qu'elle n'est dirigée que contre les conséquences patrimoniales du divorce (5 nov. 2008, 06-21256). De même, le recours en révision est possible en matière de divorce contentieux (cass., 2e civ. 11 février 2011, 10-15285). En cas de procédure collective, en revanche, la cour admet, au visa des articles 29 et 31 de l loi de 1967 l'inopposabilité à la masse des créanciers de la convention définitive réglant les conséquences du divorce, dès lors que le divorce a été prononcé après la date de cessation des paiements.

    Preuve

    Les mails trouvés dans l'ordinateur familial peuvent être produits dès lors qu'il n'est pas établi que l'accès en était protégé (cass. 1e civ., 26 oct. 2011, 10-27872), en sus du journal intime ((Cass., 2e civ., 6 mai 1999, 97-12437), de la correspondance (Cass., 2e, 29 janvier 1997, 95-15255), des mails (Cass., 1e civ., 18 mai 2005, 04-13745) ou des SMS (Cass., 1e civ., 17 juin 2009, 07-21786), la preuve étant libre (article 259 CC) même si l'article 259-1 CC exclut les éléments de preuve obtenus par fraude ou par violence. Mais il n'existe à cet égard aucune présomption, ce qui conduit à faire peser la charge de la preuve sur celui qui se prétend victime de la fraude ou de la violence et c'est seulement après avoir constaté leur existence que le juge pourra écarter les éléments de preuve ainsi obtenus (GP 2012, n°5 et 6, p. 33).

    Le juge, pour apprécier la demande en séparation de corps ou en divorce, ne peut prendre en considération les déclarations des enfants recueillies lors de l'enquête de police (Civ. 1e, 1e février 2012, F+P+B+I).

    L'époux qui refuse de se soumettre à une expertise ne peut ensuite en solliciter une nouvelle (Cass., 1e civ., 26 juin 2013, 12-23139, GP 235-236, p. 47).

    La renonciation a un droit ne se presume pas

    La renonciation à un droit ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer : en relevant que la renonciation de l'épouse à l'indexation de la prestation compensatoire ne pouvait résulter ni de son abstention à la réclamer, ni du fait qu'elle soit revenue à meilleure fortune, la décision a légalement justifié sa décision, d'autant que l'absence de revendications s'inscrit en général dans une volonté d'apaisement. Tant que la demande n'est pas prescrite, il est donc possible d'en demander le règlement (cass., 1e civ., 29 mai 2013, 12-17952, GP 235-236, p. 43).

    Demande de révocation de l'ordonnance de clôture

    Celle-ci peut se faire oralement, quand bien même la procédure est écrite (Cass., 1e civ., 26 juin 2013, 12-15389).

    Signification par remise a l'etude

    Les prescriptions de l'article 655 imposent à l'huissier instrumentaire de caractériser cumulativement l'impossibilité de signifier à partie et la vérification de l'exactitude de l'adresse. A défaut, il est possible de critiquer la validité de la signification (in limine litis pour celui qui fait appel) et de considérer que le délai d'appel n'a pas valablement couru, l'appel hors délai devenant recevable (sur les conditions de validité, voir note, GP 2013 235-236, p. 51).

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