Aurélie Lebel Cliqueteux
    Catherine Catteau Vandecasteele
    Avocates associées au Barreau de Lille
    50 rue de Dammartin 59100 Roubaix aurelie.lebel@lebelavocats.fr Droit de la famille, des personnes et du patrimoine

    Avocat droit international privé

    Les règles du droit international privé

    Différents textes européens règlent désormais les questions liées à la détermination de la juridiction compétente et à la loi applicable en présence d'un élément d'extranéité en matière familiale :

    I- Divorce

    Compétence

    C'est le règlement « Bruxelles II bis » (article 3) qui fixe les règles de compétence et elles sont alternatives, de telle sorte qu'un époux peut saisir, au choix, la juridiction :

    • Du lieu de résidence habituelle des époux
    • Du lieu de dernière résidence commune si l'un des époux y réside encore
    • Du lieu de résidence du défendeur
    • Du lieu de résidence habituelle du demandeur s'il y a vécu au moins 6 mois avant l'introduction de la demande et qu'il est ressortissant de cet état
    • Du lieu de résidence habituelle du demandeur s'il y a résidé au moins une année avant l'introduction de la requête
    • Du lieu de nationalité commune des époux

    Un couple de français résidant en Belgique pourra donc choisir de saisir la juridiction française ou la juridiction belge.

    Il n'est pas possible de déroger conventionnellement à ces règles de compétence, cependant en cas de divorce par consentement mutuel, les époux peuvent opter pour la juridiction du lieu de résidence de l'un ou l'autre des époux.

    Attention : les époux peuvent avoir intérêt à saisir la juridiction d'un pays plutôt que d'un autre, selon les enjeux du dossier.

    Loi applicable

    C'est le règlement dit Rome III (règlement UE 20 décembre 2010) qui détermine la loi applicable aux causes du divorce (pas à la procédure, qui est toujours soumise à la loi du for). A défaut de choix express, les critères de choix posés par le règlement sont hiérarchisés et il faut donc raisonner en cascade :

    • loi de résidence habituelle des époux lors du dépôt de la requête
    • loi de la dernière résidence commune des époux à condition qu'elle n'ait pas pris fin depuis plus d'un an et que l'un des époux y réside encore
    • loi de nationalité des deux époux

    loi du for

    Attention, cela ne concerne que les causes de divorce, pas les conséquences du divorce ni les obligations alimentaires.

    Les époux ont cependant la possibilité de choisir ab initio la loi applicable à leur divorce, ce qui est important, car les règles spécifiques à chaque pays sont variables. C'est ainsi que la Belgique, par exemple, ne prévoit plus de divorce pour faute, ni de dommages et intérêts, contrairement à la France.

    Le choix s'exprime par un écrit daté et signé par les époux, qui doit obligatoirement être exprimé avant que ne soit engagée une procédure de divorce, c'est-à-dire avant la date de dépôt de la requête en divorce. Une fois la procédure entamée, aucun accord n'est plus possible et c'est obligatoirement les critères de Rome III qui s'appliqueront.

    Pour reprendre l'exemple déjà cité, on appliquera des époux français résidant en Belgique la loi belge, sauf accord contraire.

    II- Obligations alimentaires entre époux

    Devoir de secours et prestation compensatoire

    Compétence

    Les obligations alimentaires entre époux sont régies par le règlement dit "obligations alimentaires" du 18 décembre 2008, 4/2009. Cette notion recouvre devoir de secours et prestation compensatoire;

    Son article 3 prévoit 3 critères hiérarchisés de détermination de la compétence des juridictions :

    • Lieu de résidence habituelle du défendeur
    • Lieu de résidence du créancier
    • Juridiction compétente pour statuer sur le principe du divorce, sauf si cette compétence est fondée uniquement sur la nationalité des parties = juridiction saisie du divorce.

    L'article 4 prévoit cependant que les parties peuvent s'accorder et déroger conventionnellement à ces règles de compétence, en faisant "élection de for". Il fixe la liste des juridictions dont elles pourront faire choix. L'accord doit être formalisé par écrit.

    Loi applicable

    Les obligations alimentaires entre époux sont soumises au règlement européen dit "obligations alimentaires" du 18 décembre 2008, dont l'article 15 renvoie au protocole de la Haye du 23 novembre 2007 relatif aux dispositions alimentaires applicables en matière d'obligations alimentaires.

    C'est l'article 3 qui détermine la loi applicable et il prévoit que la loi applicable est celle du lieu de résidence du créancier de l'obligation alimentaire. Cependant l'article 5 prévoit que le juge peut faire choix d'une autre loi, lorsque l'une des parties s'y oppose et qu'une autre loi, en particulier celle de la dernière résidence commune, présente un lien plus étroit avec le mariage.

    Cette disposition est particulièrement intéressante pour les époux français expatriés fiscaux en Belgique et explique leur « course à la juridiction ». Les maris ont en effet intérêt à saisir la juridiction belge, qui sera moins encline à leur appliquer le droit français (qui prévoit l'existence d'une prestation compensatoire). Les épouses, elles, auront tout intérêt à saisir la juridiction française, qui aura tendance à considérer que même si le couple résidait en Belgique, la loi française présente un lien plus étroit avec la situation du couple. Cet article concerne à la fois le devoir de secours, la prestation compensatoire, la contribution aux charges du mariage.

    Attention, l'article 7 permet aux parties de choisir la loi applicable aux obligations alimentaires, à condition que cet accord soit intervenu avant l'introduction de la procédure de divorce, par écrit.

    III- Enfants

    Responsabilité parentale (autorité parentale, résidence, droit de visite) :

    Si l'enfant a sa résidence dans un pays de l'union européenne, c'est Bruxelles II bis qui s'applique. Le critère de choix de la juridiction compétente est celui de la résidence de l'enfant, quelle que soit la nationalité des parents (article 8).

    Il y a cependant prorogation de compétence au profit du juge saisi du divorce (article 12-1), si les parents y ont donné leur accord. Il peut également y avoir prorogation de compétence au profit du juge saisi d'un autre contentieux (obligations alimentaires, 12-2 et 12-3).

    Ces règles ne peuvent être modifiées par convention.

    L'article 9 prévoit par ailleurs que la juridiction du pays d'origine de l'enfant demeure compétente dans les 3 mois qui suivent son déménagement s'il est intervenu légalement. L'article 10 est spécifique aux enlèvements d'enfant, puisqu'il prévoit que l'Etat d'origine demeure compétent, mais le juge doit être saisi dans un délai d'un an.

    Lorsque l'enfant ne réside pas dans un état européen, c'est la convention de la Haye du 19 octobre 1996 qui s'applique avec les Etats signataires. Elle a été ratifiée par l'Australie, le Maroc, la suisse, et qui fonde la compétence sur la résidence habituelle. Hors de ces pays, c'est le droit commun qui s'applique (1070 CC).

    La règle de conflit de loi est fixée s'agissant de la responsabilité parentale par la convention de la Haye du 19 octobre 1996, qui est d'application universelle, en ce compris aux Etats non signataires.

    Elle prévoit, en son article 15, l'application de la loi du lieu de résidence habituelle de l'enfant, sauf exception prévue à l'article 16 au profit d'une loi présentant un lien étroit avec la situation lorsque la protection du mineur le requiert.

    Ces règles ne peuvent être modifiées par convention.

    Obligations alimentaires :

    A- Compétence

    Le juge compétent est déterminé par le règlement "obligations alimentaires" du 18 décembre 2008, article 3.

    Il prévoit 3 critères hiérarchisés de détermination de la compétence des juridictions :

    • Lieu de résidence habituelle du défendeur
    • Lieu de résidence du créancier
    • Juridiction compétente pour statuer sur le principe du divorce, sauf si cette compétence est fondée uniquement sur la nationalité des parties = juridiction saisie du divorce.

    Il ne peut être dérogé conventionnellement à cette règle.

    B- Loi applicable

    La loi applicable aux obligations alimentaires envers les enfants est déterminée par l'article 3 du protocole de la Haye, qui prévoit l'application de la loi de la résidence habituelle du créancier d'aliment, c'est-à-dire la loi de résidence habituelle de l'enfant.

    Il ne peut être dérogé conventionnellement à cette règle.

    IV- Le régime matrimonial et sa liquidation

    A- Compétence

    Il n'existe pas de règle européenne s'agissant de la détermination de la compétence en la matière. C'est donc l'article 1070 qu'il faut appliquer en droit français pour déterminer la compétence du juge, par une extension jurisprudentielle de la règle de compétence qu'il pose, à défaut de convention internationale.

    Le juge compétent sera donc celui du lieu de résidence commune des parties, soit celui du lieu de résidence du parent avec qui réside les enfants mineurs, à défaut, le lieu de résidence du défendeur.

    B- Loi applicable

    Pour les époux mariés avant le 1e septembre 1992, on retient la volonté des époux, soit expresse (contrat, convention) soit tacite (lieu de la première résidence commune).

    Pour les époux mariés après cette date, c'est la convention de la Haye du 14 mars 1978, applicable aux époux mariés après le 1e septembre 1992, qui s'applique.

    En vertu de l'article 3, les époux ont la possibilité de désigner avant le mariage la loi applicable à leur régime matrimonial. La désignation de la loi peut également s'accompagner du choix d'un régime matrimonial, autorisé par la loi interne.

    Formellement, le choix des époux doit s'exprimer par un écrit daté et signé. Les époux ne peuvent opter que pour la loi de nationalité de l'un d'entre eux, la de la résidence habituelle de l'un d'entre eux, la loi du premier état sur le territoire duquel ils vont établir leur résidence habituelle après le mariage.

    A défaut pour les époux d'avoir opté pour une loi, on appliquera la loi du lieu de leur première résidence habituelle après le mariage. A défaut de résidence habituelle commune, le régime matrimonial est soumis à la loi interne de l'Etat avec lequel, compte tenu des circonstances, ils présentent le lien le plus étroit.

    Cette règle peut avoir des conséquences importantes pour les époux expatriés qui divorce dans leur pays de résidence (ex d'époux français qui ont toujours vécu au Royaume-Uni, par exemple, où il n'existe pas de régime légal et où ils sont donc considérés comme « séparés de biens »).

    Attention, cependant, il existe des cas de mutabilité automatique de la loi applicable au régime matrimonial. La convention de la Haye en prévoit deux cas, une mutabilité volontaire (article 6, avec effet rétroactif : les époux ont la possibilité, en cours de mariage, de soumettre leur régime matrimonial à une loi interne autre) et une mutabilité automatique (article 7, qui ne vaut que pour l'avenir).

    La mutabilité automatique s'applique en présence d'époux qui n'ont pas opté pour une loi applicable ni fait de contrat de mariage. Elle s'applique aux ressortissants d'un Etat dont ils ont la nationalité commune à compter du jour où ils y fixent leur résidence habituelle (ex d'époux français mariés en Belgique, qui rentrent en France), ou à l'issue d'une période de résidence de 10 ans (ex : des époux français, mariés en France, qui résident en Belgique pendant plus de 10 ans seront soumis à la loi belge et au régime légal belge).

    Les époux sont cependant autorisés, par l'article 4, à faire choix de la loi applicable. Ils peuvent par ailleurs, par contrat de mariage, choisir leur régime matrimonial.

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