La faillite du chef d'entreprise et le couple : incidences de la sauvegarde, du redressement ou de la liquidation sur les biens des époux
La procédure collective et le couple
Le droit des procédures collectives est apparu en 1967, complété par les lois de 1958 et 2005, puis une ordonnance de 2008.
Pour mémoire, il cumule désormais 3 mesures classées au livre 6 du Code de commerce sous le titre « du droit de la sauvegarde » :
- La procédure de sauvegarde est réservée aux entreprises ou débiteurs personnes physiques qui ne sont pas en état de cessation des paiements, mais qui rencontrent des difficultés qu'ils ne peuvent surmonter, et qui sont de nature à les conduire à la cessation de leurs paiements (impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible). L'objectif d'une procédure de sauvegarde est de permettre la poursuite de l'activité, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif, en procédant à une réorganisation de l'entreprise dans le cadre d'un plan arrêté par le Tribunal.
- Le redressement judiciaire est une procédure judiciaire applicable aux commerçants, artisans, agriculteurs et personnes morales de droit privé en état de cessation des paiements. Comme la sauvegarde de l'entreprise, la procédure de redressement judiciaire est destinée à permettre la sauvegarde de l'entreprise, le maintien de l'activité et de l'emploi, et l'apurement du passif.
- La liquidation judiciaire est une procédure judiciaire applicable aux personnes morales de droit privé, commerçantes ou non, aux personnes physiques commerçantes, aux artisans, et aux agriculteurs, dès lors qu'ils sont en état de cessation des paiements et que l'activité a cessé ou que le redressement apparaît manifestement impossible.
Ces lois ont par ailleurs permis d’établir un certain cloisonnement entre le patrimoine professionnel et le patrimoine personnel de l’entrepreneur, permettant, selon la forme sociale qui sera adoptée, de limiter les conséquences d’une éventuelle faillite au seul patrimoine professionnel.
Cette règle n’est cependant valable qu’à la condition que l’exercice professionnel se fasse par l’intermédiaire d’une personne morale. En cas d’exercice en nom propre, de fait, cette césure entre patrimoine professionnel et patrimoine personnel disparaît. Par ailleurs, la césure entre les patrimoines pourra également disparaître à raison des actes accomplis par l’entrepreneur (I).
Lorsque le patrimoine personnel du débiteur est touché par la procédure, soit parce qu’il exerçait en nom individuel, soit parce qu’il a réalisé des emprunts ou des cautionnements en nom propre, soit enfin parce qu’il a été frappé par des sanctions dans le cadre de son exercice professionnel, l’étendue des atteintes sur le patrimoine de son couple sera fonction de son mode de conjugalité et du choix de régime matrimonial qu’il aura réalisé (II).
Par principe, les biens du conjoint, autres que communs, sont en principe à l’abri des poursuites des créanciers du mari, cependant il peut également, par ses actes, se voir atteint dans son propre patrimoine ou faire l’objet d’une procédure collective (III).
Il existe toutefois un certain nombre de mesures qui permettent de limiter les atteintes au patrimoine personnel de l’entrepreneur ou à celui de son couple (IV).
Il est impossible de ne pas tenir compte des procédures collectives dans le cadre du divorce ou de la liquidation du régime matrimonial : les accords conclus dans le cadre de la procédure de divorce pourraient, à défaut, se trouver inapplicables (par exemple parce que tous les biens ont disparu dans la liquidation judiciaire) ou inopposables à la procédure collective (par exemple parce que les accords ont été pris sans le visa du liquidateur) (IV).
La loi de 85 avait, à ses articles 111 à 114, déterminé les droits du conjoint du débiteur, ils ont été repris après les réformes du 26 juillet 2005 et du 18 décembre 2008, aux articles L624-5 à 8 du Code de Commerce. L’article 30, repris à l’article L631-11, permet également au chef d’entreprise, pour lui et pour sa famille, des subsides fixés par le juge commissaire[1].
I- L’étendue des atteintes au patrimoine personnel de l’entrepreneur, fonction de la forme de son activité
Le droit des procédures collectives n’a pas le même impact sur le patrimoine du débiteur, selon la forme de son activité.
Exercice en nom propre :
De fait, c’est essentiellement dans le cadre de l’exercice en nom propre que l’impact sur le patrimoine personnel, qui n’est pas protégé par l’écran social, est majeur. Les dettes professionnelles de l’entrepreneur l’engagent alors personnellement, son patrimoine personnel et son patrimoine professionnel constituant le gage commun de ses créanciers. La procédure va donc appréhender ses biens professionnels et ses biens personnels, qui constituent une seule masse.
Exercice en société :
La procédure collective est exclue pour les sociétés civiles (cour de cassation), sauf cas particuliers.
L’associé pourra donc, dans ces sociétés, faire l’objet de poursuites sur son patrimoine personnel, mais l’article 1858 rappelle que les créanciers ne peuvent poursuivre le règlement de dettes sociales contre les associés, débiteurs subsidiaires, du passif social envers les tiers, qu’après des poursuites infructueuses contre la personne morale, ce qu’il ne peut faire tant que la société est en plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire. Il ne retrouve cette possibilité qu’en cas de liquidation judiciaire.
Pour le surplus et s’il exerce à travers une personne morale, ses dettes professionnelles vont engager le seul patrimoine de celle-ci, distinct de son patrimoine privé, qu’elles n’atteignent pas. Evidemment, la consistance générale de son patrimoine s’en trouvera affectée, mais le gage des créanciers de la personne morale écran se limitera au patrimoine professionnel de l’entrepreneur.
Le patrimoine de l’entreprise ne se confond pas avec le patrimoine personnel du chef d’entreprise, et elle répond donc seul de ses dettes, l’actionnaire, l’associé ou le dirigeant s’analysant comme un tiers par rapport à celle-ci.
Cependant le cloisonnement n’est pas toujours parfaitement étanche et il pourra y avoir, quand-même, une atteinte du patrimoine privé du chef d’entreprise, à la fois en conséquence de son statut de dirigeant que de son statut d’associé.
Cette atteinte, selon les cas de figure et le régime adopté, pourra porter sur les seuls biens propres du débiteur et les biens communs (puisque par ses dettes, il engage la communauté, sauf cas particuliers), sur ses biens personnels et ses droits dans les biens indivis en cas de séparation de biens, enfin dans certain cas, sur les biens propres de son conjoint également.
Le chef d’entreprise peut faire l’objet de poursuite in personam :
- En conséquence des emprunts et cautions qu’il aura pu effectuer en son nom propre.
- A travers les sanctions financières qui pourraient le frapper en conséquence de sa gestion ou de ses fautes, en sa qualité de dirigeant comme en sa qualité d’associé.
o « Action en comblement de passif » : l’article L651-2 du Code de commerce prévoit la possibilité d’une action en comblement de passif, cantonnée depuis la loi de 2005 aux seules liquidations judiciaires. Le dirigeant peut donc être tenu de répondre, à titre personnel, du passif de la société, en présence de fautes de gestion auxquelles il a contribué. Il semble toutefois que cet article soit assez peu mis en œuvre.
Article L651-2
Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée.
Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à raison de l'activité d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l'insuffisance d'actif. La somme mise à sa charge s'impute sur son patrimoine non affecté
L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.
Les sommes versées par les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés.
o L’article L 651-4 alinéa 2 permet en complément la prise de mesures conservatoires sur les biens du dirigeant d’une personne morale en liquidation judiciaire auquel est reproché une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif fassent l’objet de mesures conservatoires. Nul besoin alors de justifier d’une créance fondée dans son principe, seule importe l’utilité de la mesure à la préservation de l’intérêt collectif des créanciers.
Article L651-4
Pour l'application des dispositions de l'article L. 651-2, d'office ou à la demande de l'une des personnes mentionnées à l'article L. 651-3, le président du tribunal peut charger le juge-commissaire ou, à défaut, un membre de la juridiction qu'il désigne d'obtenir, nonobstant toute disposition législative contraire, communication de tout document ou information sur la situation patrimoniale des dirigeants et des représentants permanents des dirigeants personnes morales mentionnées à l'article L. 651-1 ou encore sur les revenus et le patrimoine non affecté de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée de la part des administrations et organismes publics, des organismes de prévoyance et de sécurité sociale, des établissements de paiement, des sociétés de financement, des établissements de monnaie électronique et des établissements de crédit.
Le président du tribunal peut, dans les mêmes conditions, ordonner toute mesure conservatoire utile à l'égard des biens des dirigeants ou de leurs représentants visés à l'alinéa qui précède ou encore des biens de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée compris dans son patrimoine non affecté. Il peut maintenir la mesure conservatoire ordonnée à l'égard des biens du dirigeant de droit ou de fait en application de l'article L. 631-10-1.
Les dispositions du présent article sont également applicables aux personnes membres ou associées de la personne morale en procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, lorsqu'elles sont responsables indéfiniment et solidairement de ses dettes.
o Le dirigeant peut (aussi, mais l’une des mesures exclut l’autre) faire l’objet d’une action en responsabilité sur la base des dispositions de l’article 1240, ex 1382, fondée sur les fautes qu’il aurait pu accomplir et qui auraient contribué à la cessation des paiements, et l’article L 631-10-1 créé en 2012 permet la prise de mesures conservatoires en conséquence.
Article L631-10-1
A la demande de l'administrateur ou du mandataire judiciaire, le président du tribunal saisi peut ordonner toute mesure conservatoire utile à l'égard des biens du dirigeant de droit ou de fait à l'encontre duquel l'administrateur ou le mandataire judiciaire a introduit une action en responsabilité fondée sur une faute ayant contribué à la cessation des paiements du débiteur.
o En cas d’abus de bien social, d’abus de confiance, de banqueroute pour détournement d’actifs…
o « La responsabilité fiscale » du dirigeant pourra être engagée et il sera solidairement tenu avec la personne morale en cas de manœuvres frauduleuses ou d’inobservations graves et répétées des obligations fiscales ayant rendu impossible le recouvrement de l’impôt. Cette responsabilité se cumule avec l’action en comblement de passif sus mentionné.
o Le simple associé qui assume en réalité la direction de fait de la société pourra également faire l’objet d’une action en comblement de passif. Si les époux sont associés dans la structure, l’ensemble de ces « sanctions » peut concerner les deux époux.
Mais attention, c’est la société qui est placée en procédure collective, pas l’associé ou le dirigeant, de telle sorte qu’il ne peut bénéficier de l’arrêt des poursuites, par exemple. Il pourra donc faire l’objet de poursuites en parallèle de la part des créanciers de l’entreprise en procédure et pourra simplement, s’il en remplit les conditions, entamer des démarches de liquidation personnelle.
- A travers « l’action en extension de la procédure » à une autre personne qui ne remplit pas nécessairement les conditions de la loi de sauvegarde, par exemple à la SCI abritant l’entreprise, au dirigeant ou à son conjoint. L’intérêt de l’extension de procédure est d’attraire à la procédure collective déjà ouverte à l’encontre d’un débiteur un autre patrimoine et donc des actifs supplémentaires. Selon l’article L621-2 du code de commerce, il n’y a que deux causes d’extension de procédure : la fictivité d’une personne morale[2] et la confusion des patrimoines[3]. La confusion des patrimoines peut permettre d’attraire dans le gage des créanciers de la société la SCI dont les parts sont communes. Il suffit que cette SCI n’ait d’autre raison d’exister que de loger la société objet de la procédure.
Article L621-2
Le tribunal compétent est le tribunal de commerce si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale. Le tribunal de grande instance est compétent dans les autres cas.
A la demande de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du débiteur ou du ministère public, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale.
Dans les mêmes conditions, un ou plusieurs autres patrimoines du débiteur entrepreneur individuel à responsabilité limitée peuvent être réunis au patrimoine visé par la procédure, en cas de confusion avec celui-ci. Il en va de même lorsque le débiteur a commis un manquement grave aux règles prévues au deuxième alinéa de l'article L. 526-6 ou aux obligations prévues à l'article L. 526-13 ou encore une fraude à l'égard d'un créancier titulaire d'un droit de gage général sur le patrimoine visé par la procédure.
Pour l'application des deuxième et troisième alinéas du présent article, le président du tribunal peut ordonner toute mesure conservatoire utile à l'égard des biens du défendeur à l'action mentionnée à ces mêmes alinéas, à la demande de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du ministère public ou d'office.
Le tribunal ayant ouvert la procédure initiale reste compétent pour ces demandes. Lorsque le débiteur soumis à la procédure initiale ou le débiteur visé par l'extension exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, le tribunal statue en chambre du conseil après avoir entendu ou dûment appelé l'ordre professionnel ou l'autorité compétente dont, le cas échéant, il relève.
II- L’étendue des atteintes du patrimoine du couple, fonction de son statut
Si l’entrepreneur exerce en nom propre, ou si le dirigeant ou l’associé d’une personne morale a fait l’objet d’une mesure étendant les poursuites à son patrimoine personnel, l’étendue des atteintes sur le patrimoine de son couple sera fonction de sa situation conjugale, de son régime matrimonial et de la nature de ses actes.
A- Le couple marié
Le débiteur engage, selon la nature du régime matrimonial, ses biens propres et les biens communs en régime de communauté, ses seuls biens personnels, incluant ses droits dans des biens indivis (et non le bien indivis), en régime séparatiste.
Les biens propres ou personnels du conjoint, en revanche, ne sont pas engagés.
Les organes de la procédure inscrivent en effet à l’inventaire dressé à l’ouverture de la procédure l’ensemble des biens sans s’interroger sur leur nature et le conjoint in bonis est alors contraint de demander la restitution des biens pour lesquels il peut justifier d’un droit de propriété exclusif ou indivis.
Si les biens du conjoint ont été intégrés dans l’inventaire réalisé par les organes de la procédure, l’époux pourra exercer une action en revendication, prévue par l’article 624-5 du Code de commerce.
Article L624-5
Le conjoint du débiteur soumis à une procédure de sauvegarde établit la consistance de ses biens personnels conformément aux règles des régimes matrimoniaux et dans les conditions prévues par les articles L. 624-9 et L. 624-10.
Les présomptions de propriété résultant du régime légal ou des clauses du contrat de mariage sont opposables aux organes de la procédure, étant rappelé que le titre prime la finance, mais qu’il existe, dans le régime de communauté, une présomption de communauté qui ne peut être combattue que par une preuve écriture, sauf impossibilité à se procurer un écrit (1438 CC) et en régime de séparation, une présomption d’indivision, qui peut en revanche être combattue par tout moyen (1538 CC).
Le délai pour exercer l’action en revendication est de 3 mois à compter de la publication du jugement ouvrant la procédure.
Article L624-9
La revendication des meubles ne peut être exercée que dans le délai de trois mois suivant la publication du jugement ouvrant la procédure.
Attention, le titre prime la finance, et l’action mucienne, qui permettait en conséquence de l’article L624-6 du Code de commerce la réintégration des actifs acquis par le conjoint à l’aide de valeurs fournies par l’autre a été supprimé à la suite d’une QPC qui en a relevé le caractère inconstitutionnel (19 janvier 2012). Cet article n’a pas été réintroduit par le législateur, de telle sorte qu’il n’existe plus.
Article L624-6
· Abrogé par Décision n°2011-212 QPC du 20 janvier 2012 - art. 1, v. init.
Le mandataire judiciaire ou l'administrateur peut, en prouvant par tous les moyens que les biens acquis par le conjoint du débiteur l'ont été avec des valeurs fournies par celui-ci, demander que les acquisitions ainsi faites soient réunies à l'actif.
NOTA :
Dans sa décision n° 2011-212 QPC du 20 janvier 2012 (NOR : CSCX1201992S), le Conseil constitutionnel a déclaré l'article L. 624-6 du code de commerce contraire à la Constitution. La déclaration d'inconstitutionnalité prend effet à compter de la publication de la présente décision dans les conditions fixées au considérant 9.
- En régime de communauté
Les dettes d’un époux, en régime de communauté, engagent ses biens propres et les biens communs (article 1413).
Article 1413
Le paiement des dettes dont chaque époux est tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens communs, à moins qu'il n'y ait eu fraude de l'époux débiteur et mauvaise foi du créancier, sauf la récompense due à la communauté s'il y a lieu.
En conséquence, ses créanciers pourront atteindre à la fois les biens propres du débiteur, mais aussi les biens communs, qui sont intégralement engagés.
Les biens communs, en effet, sont compris dans l’actif du débiteur soumis à la procédure collective (Civ., 31 novembre 1978, 77-13.426), notamment en conséquence des dispositions de l’article 1413 du code civil qui dispose que « le paiement des dettes dont chaque époux est tenu peut toujours être poursuivi sur des biens communs, à moins qu’il n’y ait fraude de l’époux débiteur et mauvaise foi du créancier ».
Sont inclus dans le gage des créanciers les biens sur lesquels un époux ne peut disposer sans l’accord de l’autre et donc les meubles qui garnissent le domicile conjugal, et le domicile conjugal. En revanche, en sont exclus les biens propres du conjoint, par application des dispositions de l’article 1418 du Code civil. En cas d’acte soumis à cogestion, le consentement exprimé par le conjoint ne fait pas de celui-ci une partie à l’acte et ses biens ne peuvent donc être saisis.
Article 1418
Lorsqu'une dette est entrée en communauté du chef d'un seul des époux, elle ne peut être poursuivie sur les biens propres de l'autre.
S'il y a solidarité, la dette est réputée entrer en communauté du chef des deux époux.
Les gains et salaires de l’époux in boni, sont par ailleurs et nonobstant leur statut commun, exclus du gage des créanciers, en application des dispositions de l’article 1414 du Code civil, qui rappelle que les gains et salaires ne peuvent être saisis par les créanciers de son conjoint que si la dette a été contractée pour les besoins du ménage ou l’entretien des enfants conformément à l’article 220 du Code Civil.
Article 1414
Les gains et salaires d'un époux ne peuvent être saisis par les créanciers de son conjoint que si l'obligation a été contractée pour l'entretien du ménage ou l'éducation des enfants, conformément à l'article 220.
Lorsque les gains et salaires sont versés à un compte courant ou de dépôt, ceux-ci ne peuvent être saisis que dans les conditions définies par décret.
Le décret précise que si les salaires sont versés sur un compte, la saisie sera « cantonnée » et devra laisser à la disposition de l’époux non débiteur l’équivalent d’un mois de salaire, soit sur la base du versement du mois précédent, soit sur la base de ceux intervenus durant les 12 derniers mois ; A l’expiration d’un délai d’un mois, en revanche, ces gains et salaires deviennent des acquêts et peuvent être saisis (cela ne vaut donc que pour le salaire du mois et non pour les salaires « économisés »).
Cependant, le droit de gage des créanciers se trouve étendu en présence de dettes ménagères solidaires. Dans un tel cas et quoiqu’il ait existé des discussions doctrinales, les gains et salaires de l’époux placés sur un compte en banque sont saisissables. Le conjoint, en présence d’une telle dette, devient personnellement tenu nonobstant les dispositions de l’article 1414. Cette règle serait également valable pour les dettes ménagères dont la solidarité est exclue (voir 111.20 à 107), la loi ne distinguant pas et l’insaisissabilité une exception.
Par ailleurs, en cas de procédure collective, les cotisations sociales dues sur les salaires constituent une dette personnelle du dirigeant. Contractée pour les besoins du ménage et l’entretien des enfants, elle demeure exécutoire sur les salaires et biens propres du conjoint, y compris en cas de liquidation judiciaire, qui éteint les dettes de la société ou de son conjoint. Elle engage donc les biens des deux époux, et ne peut bénéficier de l’effacement consécutif à la procédure de rétablissement personnel dans le cadre du dispositif de traitement du surendettement des particuliers.
Toutes les dettes du débiteur, en revanche, n’engagent pas la communauté :
- les dettes dites « dangereuses » que sont le cautionnement et l’emprunt, visées à l’article 1415 du Code civil n’engagent que l’époux caution ou emprunteur qui répond de ceux-ci sur ses seuls biens propres et sur ses gains et revenus. Les biens communs ne seront engagés qu’en cas de consentement du conjoint, qui dans ce cas n’engage pas ses biens propres. Les revenus et salaires du conjoint et ses propres ne sont pas engagés, l’accord ne valant pas engagement personnel et l’article 1414 demeurant applicable, sauf volonté explicite du conjoint qui accepterait d’engager également ses gains et salaires et ses propres. L’accord donné par le conjoint peut à l’inverse exclure les biens communs, ou certains d’entre eux.
Article 1415
Chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n'aient été contractés avec le consentement exprès de l'autre conjoint qui, dans ce cas, n'engage pas ses biens propres.
Chacun des époux peut donc se prévaloir des dispositions de l’article 1415 pour s’opposer dans ce cas à une voie d’exécution sur les biens communs.
Il peut donc être évoqué par celui des époux qui est à l’origine du cautionnement (renversement de jp, civ., 1e 15 mai 2002, 99-21.464), mais seuls les époux peuvent s’en prévaloir. Les biens communs ne sont donc engagés par le cautionnement ou l’emprunt de l’un des époux que si l’autre y donne son accord, mais il n’existe pas de condition de forme à cet accord soumis à l’appréciation souveraine des juges du fond, qui doivent rechercher une manifestation expresse de volonté (Civ., 1e, 29 avril 1997, 95-14.500) et en cas de fausse signature du conjoint, la condition n’est évidemment pas remplie (civ., 1e, 3 juin 1997, 94-20.788).
La protection vaut pour les emprunts et toutes les opérations assimilées (découverts…)
Cela ne vaut pas pour les dettes contractées pour l’entretien du ménage.
- Les dettes de nature frauduleuse (article 1413 in fine) : il faut en ce cas deux conditions cumulatives, la fraude de l’époux et la mauvaise foi du débiteur. La fraude ne résulterait pas de la simple volonté de nuire de l’époux débiteur, mais du fait qu’il transforme par ce biais une dette qui ne devrait pas engager la communauté, soit une dette « dangereuse » ou propre. Le tiers doit avoir connaissance de la nature frauduleuse de sa créance, et la preuve de ces deux conditions incombe à la victime. Les biens communs, dans ce cas, échappent à l’action du créancier, et la cour de cassation s’est prononcée pour la nullité de l’acte frauduleux, ce qui est assez décrié car en principe la sanction de la fraude est l’inopposabilité, sauf à avantager l’époux de mauvaise foi.
Article 1413
Le paiement des dettes dont chaque époux est tenu, pour quelque cause que ce soit, pendant la communauté, peut toujours être poursuivi sur les biens communs, à moins qu'il n'y ait eu fraude de l'époux débiteur et mauvaise foi du créancier, sauf la récompense due à la communauté s'il y a lieu.
Les créanciers de l’époux in bonis ne sont pas tenus de déclarer leur créance, puisqu’ils ne sont pas soumis aux dispositions de l’article L 622-26 du Code de commerce, contrairement à ceux de l’époux frappés par la procédure, l’exercice et l’étendue de leurs droits obéissant à un régime distinct de celui de l’époux en redressement judiciaire (mais la cour de cassation leur conseille de leur faire) : s’ils ne le font pas, ils seront payés après les créanciers déclarant, mais leur créance ne sera pas éteinte.
En revanche, ils sont soumis aux règles de la liquidation quant à l’exercice de leurs droits sur les biens communs (Cass., ass. Plénière, 23 décembre 1994, 90-15.305) : l’arrêt des poursuites individuelles, l’interdiction des inscriptions, et les voies d’exécution après ouverture de la procédure leur est applicable.
Les gains et salaires d’un époux communs en bien, quoiqu’insaisissables dans la procédure collective, sont des biens communs et bénéficient de l’arrêt des poursuites, de telle sorte qu’ils ne peuvent plus être saisis directement par les créanciers du conjoint in bonis durant la procédure (Cass. Com, 16 mars 2010, 08-13.147).
L’ouverture de la procédure emporte suspension des poursuites sur l’ensemble des biens concernés par la procédure, dont les biens communs, ce qui signifie que ni les créanciers du conjoint débiteur, ni ceux du conjoint in bonis ne pourront plus exercer leurs poursuites sur les biens communs et que le conjoint en bénéficie donc, quoiqu’il ne soit pas visé par la procédure.
La procédure emporte dessaisissement du débiteur, dont les conséquences sont fonction de la nature de la mesure ordonnée[4], qui ne peut donc plus disposer ni administrer ses biens et ne peut procéder à des cessions amiables qu’avec l’accord des organes de la procédure. Le débiteur conserve la possibilité d’exercer ses droits personnels, notamment pour agir en divorce.
Le conjoint in bonis, en revanche, n’est pas frappé du dessaisissement qui touche son conjoint sur l’ensemble de ses biens et il conserve la liberté de disposer de ses biens propres.
En revanche et s’agissant des biens communs, le conjoint non soumis à la procédure, qui dispose en principe du pouvoir d’administrer seul les biens communs et d’en disposer à titre onéreux, ne pourra accomplir que des actes de gestion courante de l’entreprise. Aucun acte de disposition n’est possible, même avec l’accord du juge commissaire. Il devrait pouvoir engager les biens communs, même après l’ouverture de la procédure, ses créanciers étant soumis au sort commun des créanciers ordinaires.
S’il y a un plan de redressement ou de continuation ou de sauvegarde, le droit commun est rétabli et chacun des époux retrouve ses pouvoirs sur les biens communs. En cas de liquidation judiciaire, le dessaisissement est total, les biens communs sont administrés par le liquidateur et il n’est même plus possible de donner à bail un bien commun (Com, 4 octobre 2005, 04-12.610).
Les biens communs peuvent être, dans la procédure, cédés sans l’accord du conjoint (com., 28 avril 2009, 08-10.368) et la protection du logement de la famille de l’article 215 du Code civil se trouve écartée.
L’action paulienne est possible, en démontrant la volonté de soustraire des biens aux poursuites du créancier.
L’ouverture de la procédure ne dissous pas la communauté, l’énumération de l’article 1441 étant à la fois limitative et impérative. La dissolution ne peut intervenir que par décès, divorce, séparation de corps ou changement de régime matrimonial et ne peut être provoquée par le liquidateur.
Article 1441
La communauté se dissout :
1° par la mort de l'un des époux ;
2° par l'absence déclarée ;
3° par le divorce ;
4° par la séparation de corps ;
5° par la séparation de biens ;
6° par le changement du régime matrimonial.
Les droits des parties n’étant définis qu’à la dissolution du régime, tant que celle-ci n’est pas intervenue les créanciers de l’un des époux ne peuvent agir pour obtenir la part de leur débiteur : c’est ainsi que dans le cas de la construction aux frais de la communauté sur le terrain propre de l’épouse, les créanciers du mari n’ont pu obtenir la mise en vente de l’immeuble afin d’accéder à la récompense due par l’épouse à la communauté. Celle-ci n’est due qu’à la dissolution de la communauté (Cass., 1e civ., 16 avril 1991), il n’y a pas de calcul de récompense ou de règlement de celle-ci en cours de fonctionnement du régime (CA Caen, 14 octobre 1999).
En revanche, une fois la communauté dissoute, les biens qui étaient communs deviennent indivis et sont régis par les articles 815 à 815-18 CC. En application de l’article 815-17, les créanciers de l’époux débiteur peuvent soit réclamer le paiement par prélèvement sur l’actif indivis avant le partage des biens indivis, soit saisir et vendre le bien indivis ; pendant la période d’observations, la règle de la suspension des poursuites individuelles fait cependant obstacle à une telle action.
Cependant l’article 815-17 distingue encore entre les créanciers de l’indivision, qui sont aptes à saisir directement le bien, et les créanciers de l’indivisaire, qui sont condamnés à attendre le partage, qu’ils peuvent toutefois provoquer.
Par ailleurs, seul le conjoint touché par la procédure bénéficiant de l’arrêt des poursuites, dès la dissolution et sans attendre son partage, l’article 1483 du Code civil permet aux créanciers de l’époux en procédure collective de poursuivre son conjoint in bonis sur sa part de communauté, à concurrence de la moitié des dettes entrées en communauté du chef de son conjoint.
La règle de la suspension des poursuites individuelles ne joue en effet que pour le conjoint qui fait l’objet de la procédure, de telle sorte que son conjoint in bonis ne peut s’en prévaloir et s’expose à des poursuites immédiates. Il ne peut néanmoins faire valoir son bénéfice d’émolument, qui ne peut être évoqué qu’après partage de la communauté, de telle sorte qu’il risque de se trouver poursuivi par les créanciers de la procédure au-delà de son émolument et ne pourrait faire jouer qu’ultèrieurement un illusoire recours contre le créancier ou son conjoint pour l’excédent, à condition qu’il ait mentionné dans la quittance remise par le créancier lors du paiement qu’il n’entendait payer que dans la limite de son obligation (article 1488 et action en répétition de l’indu).
Article 1483
Chacun des époux ne peut être poursuivi que pour la moitié des dettes qui étaient entrées en communauté du chef de son conjoint.
Après le partage et sauf en cas de recel, il n'en est tenu que jusqu'à concurrence de son émolument pourvu qu'il y ait eu inventaire, et à charge de rendre compte tant du contenu de cet inventaire que de ce qui lui est échu par le partage ainsi que du passif commun déjà acquitté.
- En régime séparatiste
L’époux en procédure n’engage, le cas échéant, que ses biens personnels et ses droits dans les biens indivis.
Il existe donc trois masses de biens, celle constituée par les biens personnels de chacun des époux et celle des biens indivis. Ils constituent souvent une part importante du patrimoine du couple, étant rappelée la présomption posée par l’article 1538 alinéa 2 qui veut que les biens non identifiés soient considérés comme indivis.
Article 1538
Tant à l'égard de son conjoint que des tiers, un époux peut prouver par tous les moyens qu'il a la propriété exclusive d'un bien.
Les présomptions de propriété énoncées au contrat de mariage ont effet à l'égard des tiers aussi bien que dans les rapports entre époux, s'il n'en a été autrement convenu. La preuve contraire sera de droit, et elle se fera par tous les moyens propres à établir que les biens n'appartiennent pas à l'époux que la présomption désigne, ou même, s'ils lui appartiennent, qu'il les a acquis par une libéralité de l'autre époux.
Les biens sur lesquels aucun des époux ne peut justifier d'une propriété exclusive sont réputés leur appartenir indivisément, à chacun pour moitié.
Le partage, par ailleurs, peut toujours être demandé (contrairement au régime de communauté) par l’un des époux ou par un créancier.
Si le liquidateur est chargé d’aliéner les biens répondant des dettes du débiteur, il provoquera la partage, la quote part du conjoint in bonis étant insaisissable. Le partage est donc systématiquement demandé à l’ouverture d’une procédure collective en présence d’époux mariés sous le régime de la séparation de biens.
L’action en compte liquidation partage sera intentée sur le fondement de l’article 815 ou 815-17 du code civil.
Attention, toutefois, au régime d’indivision conventionnelle permettant le maintien en indivision en application des articles 1873-2 à 1873-15, les biens indivis sont soumis au régime légal de l’indivision des articles 815 à 815-18.
Cette convention, faisant obstacle au partage, rendra le bien indisponible pour la procédure le temps de sa validité.
B- Le couple de concubins
Par ses dettes, le concubin entrepreneut n’engage que ses biens, et sa part dans les biens qu’il détient en indivision avec des tiers, concubins ou non.
Le droit de l’indivision est alors applicable et les créanciers peuvent toujours provoquer le partage, comme indiqué supra.
Comme en régime de séparation de biens, seule la part dont dispose le concubin dans les biens indivis pourra être appréhendée ensuite par ses créanciers.
C- Le couple pacsé
Chacun des partenaires n’engage, par ses dettes, que ses biens, sauf pour les dettes contractées pour les besoins du ménage.
Article 515-4
Les partenaires liés par un pacte civil de solidarité s'engagent à une vie commune, ainsi qu'à une aide matérielle et une assistance réciproques. Si les partenaires n'en disposent autrement, l'aide matérielle est proportionnelle à leurs facultés respectives.
Les partenaires sont tenus solidairement à l'égard des tiers des dettes contractées par l'un d'eux pour les besoins de la vie courante. Toutefois, cette solidarité n'a pas lieu pour les dépenses manifestement excessives. Elle n'a pas lieu non plus, s'ils n'ont été conclus du consentement des deux partenaires, pour les achats à tempérament ni pour les emprunts à moins que ces derniers ne portent sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante et que le montant cumulé de ces sommes, en cas de pluralité d'emprunts, ne soit pas manifestement excessif eu égard au train de vie du ménage.
Article 515-5
Sauf dispositions contraires de la convention visée au troisième alinéa de l'article 515-3, chacun des partenaires conserve l'administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels. Chacun d'eux reste seul tenu des dettes personnelles nées avant ou pendant le pacte, hors le cas du dernier alinéa de l'article 515-4.
Chacun des partenaires peut prouver par tous les moyens, tant à l'égard de son partenaire que des tiers, qu'il a la propriété exclusive d'un bien. Les biens sur lesquels aucun des partenaires ne peut justifier d'une propriété exclusive sont réputés leur appartenir indivisément, à chacun pour moitié.
Le partenaire qui détient individuellement un bien meuble est réputé, à l'égard des tiers de bonne foi, avoir le pouvoir de faire seul sur ce bien tout acte d'administration, de jouissance ou de disposition.
La procédure collective n’aura donc d’impact que sur les biens personnels des partenaires, ou sur leurs biens indivis, avec le même régime applicable que supra.
De fait, les partenaires de pacs peuvent, au choix, opter pour le régime de l’indivision ou pour celui de la séparation de biens, étant rappelé que le régime de l’indivision se rapproche, en pratique, de celui de la communauté.
Pour le pacs conclus avant l’entrée en vigueur de la loi du 23 juin 2006 : le régime du pacs était celui de l’indivision si l’acte d’acquisition ou de souscription n’en disposait autrement. Les biens étaient donc réputés indivis sauf preuve contraire.
Pour les pacs conclus après, c’est la séparation de biens qui est la règle et les biens sont réputés personnels, sauf acquisition commune. Les parties peuvent néanmoins pour le régime de l’indivision, auquel cas les biens sont réputés indivis par moitié, sauf preuve contraire, chacun des partenaires pouvant en vertu de l’article 515-5 du Code civil, prouver par tout moyen qu’il a la propriété exclusive d’un bien outre les biens réputés personnels de l’article 515-5-2.
Article 515-5-1
Les partenaires peuvent, dans la convention initiale ou dans une convention modificative, choisir de soumettre au régime de l'indivision les biens qu'ils acquièrent, ensemble ou séparément, à compter de l'enregistrement de ces conventions. Ces biens sont alors réputés indivis par moitié, sans recours de l'un des partenaires contre l'autre au titre d'une contribution inégale.
S’ils ont opté pour le régime de la séparation des biens, chacun des partenaires gère librement son entreprise, et n’engage en principe que ses biens en conséquence de son activité professionnelle, puisqu’il n’existe pas de patrimoine « commun ».
S’ils ont opté pour le régime de l’indivision, les parts sociales détenues dans la société du conjoint peuvent se retrouver intégrées à l’actif indivis. Chacun des partenaire gère librement les biens indivis.
Article 515-5-3
A défaut de dispositions contraires dans la convention, chaque partenaire est gérant de l'indivision et peut exercer les pouvoirs reconnus par les articles 1873-6 à 1873-8.
Pour l'administration des biens indivis, les partenaires peuvent conclure une convention relative à l'exercice de leurs droits indivis dans les conditions énoncées aux articles 1873-1 à 1873-15. A peine d'inopposabilité, cette convention est, à l'occasion de chaque acte d'acquisition d'un bien soumis à publicité foncière, publiée au fichier immobilier.
Par dérogation à l'article 1873-3, la convention d'indivision est réputée conclue pour la durée du pacte civil de solidarité. Toutefois, lors de la dissolution du pacte, les partenaires peuvent décider qu'elle continue de produire ses effets. Cette décision est soumise aux dispositions des articles 1873-1 à 1873-15.
Les créanciers professionnels du partenaire pacsé peuvent évidemment exercer leurs poursuites pour la part des biens détenus par le partenaire dans un bien acquis sous le régime de la séparation de biens mais en indivision par les partenaires.
En revanche, il semble que le partenaire qui a fait choix du régime de l’indivision engage, par ses actes, et comme le conjoint marié sous le régime de la communauté, les biens indivis. Les créanciers peuvent alors poursuivre le débiteur sur ses biens propres et les biens indivis.
III- La possibilité d’atteindre le patrimoine personnel du conjoint, fonction des actes accomplis par celui-ci
Si les biens propres ou personnels du conjoint ou du partenaire et ceux du concubins sont en principe préservés des dettes de l’entrepreneur, ils peuvent, par un certain nombre de leurs actes, se trouver néanmoins engagés :
- Ils peuvent engager leurs biens par leur cautionnement ou le fait de se porter coemprunteur, avec le même régime que vu supra pour l’entrepreneur.
- Le conjoint, partenaire ou concubin ne pourra bénéficier d’une procédure collective qu’à la condition qu’il entre dans les conditions prescrites par le code de commerce (conf. infra), à défaut, il ne pourra que bénéficier de la procédure de traitement du surendettement des particuliers et la dette née de son cautionnement sera prise en compte pour apprécier celui-ci. S’il bénéficie d’une procédure de rétablissement personnel, la clôture de cette procédure entrainera l’effacement de la dette née de son engagement de caution.
- Il pourra engager ses biens s’il participe d’un peu trop près à l’activité de l’autre.
o Société de fait
o Coexploitation
o Confusion des patrimoines, qui emporte extension de la procédure au conjoint, au concubin, au partenaire de pacs[5].
o
Pour éviter ces risques d’extension des poursuites et des procédures, il est possible, pour permettre néanmoins au couple de travailler en commun et au conjoint/partenaire/concubin de participer à l’exploitation, de recourir à des mécanismes qui exclueront la société de fait ou la coexploitation :
- Le contrat de mandat conclu par le commerçant, l’artisan, l’agriculteur ou le professionnel libéral avec son concubin lui donne le statut de représentant de l’exploitant : seul le mandant est alors engagé par ses actes, mais il faudra alors que le mandataire stipule en toute lettre dans ses actes qu’il agit en cette qualité et non pas qu’il apparaisse en personne.
- Le contrat de travail, a condition qu’il y ait effectivement un lien de subordination
- En cas d’exploitation sous forme de société dotée d’une personnalité morale, puisque c’est elle qui sera soumise à la procédure collective en cas de cessation des paiements, sauf s’il est établi que le patrimoine social s’est confondu avec le patrimoine des concubins, auquel cas une procédure collective commune sera ouvert contre la société et les concubins
IV- Comment protéger le patrimoine familial ?
Sont à exclure :
- Le changement de régime matrimonial, s’il n’est pas fait à temps :
o S’il est intervenu peu de temps avant l’ouverture de la procédure, il peut être attaqué au titre des nullités de la période suspecte.
o Il peut à défaut être attaqué par les créanciers s’il a été fait en fraude à leurs droits dans les conditions de l’article 1167 du Code civil (article 1397).
o En dehors de ces cas et en cas de passage d’un régime de communauté à un régime de séparation les articles 1482 et 1483 du Code civil permettent de maintenir le droit de poursuite des créanciers dans la communauté à hauteur de ¾ des biens (moitié des biens de l’époux qui a fait entrer la dette en communauté et ¼ des biens de l’autre).
o Le changement de régime est inopposable s’il intervient moins de trois mois après la publication du jugement d’ouverture. Si le changement de régime est judiciaire, les organes de la procédure sont parties à la procédure de changement de régime. Voir toutefois l’article de Bernard Beignier qui continue toutefois de la préconiser : on pourrait, en présence d’une situation de danger et de difficulté à obtenir un divorce rapide, envisager de solliciter une séparation judiciaire des biens (1443 CC), à titre de solution immédiate et préventive, mais elle ne joue pas pour le passé. La séparation de biens volontaire, elle, sera globalement sans effet, étant par ailleurs rappelé qu’elle permet le partage à l’initiative des créanciers, contrairement au régime de communauté.
- les avantages matrimoniaux (enrichissement procuré à l’un des époux par les règles du régime matrimonial et échappant aux règles des libéralités : clause de partage inégal, clause d’attribution au survivant…) sont inopposables à la procédure collective et l’article 624-8 interdit à un époux quelque action à raison des avantages faits par le contrat ou pendant le cours du mariage. Le conjoint ne peut donc soustraire des actifs de la communauté en invoquant un avantage matrimonial non exécuté.
- les actes de disposition à titre gratuit : rentrent sous le coup des nullités de la période suspecte et sont interdits ensuite, une donation effectuée depuis les biens propres ou commun par le débiteur serait nulle. Il en va de même de la donation effectuée sur les biens communs par le conjoint in bonis.
En réalité, la protection du patrimoine ne vient pas du droit des régimes matrimoniaux, mais d’autres mécanismes :
- Pour l’entrepreneur individuel : l’option pour l’EIRL, qui permet de « cantonner » le droit de poursuite des créanciers au patrimoine qui lui est affectée. En faisant choix de cette forme sociale, l’entrepreneur affecte en effet une partie de ses biens propres, indivis ou communs, à la société, de telle sorte que ledit patrimoine devient le gage des créanciers de l’EIRL et constitue son patrimoine professionnel, distinct de son patrimoine personnel. On l’appelle le « patrimoine d’affectation »[6] qui sera saisi par les créanciers professionnels dont les droits sont nés postérieurement à l’affectation et sur option, par ceux dont les dettes sont nées avant l’affectation. En cas d’affectation de biens indivis ou communs, l’accord du conjoint est requis. A défaut, l’affectation sera inopposable. L’affectation d’un bien indivis ne portera que sur la part du bien dont l’entrepreneur est propriétaire. Seuls les créanciers de l’indivision pourront saisir le bien, les autres ne pourront que provoquer le partage. A compter de la déclaration d’affectation, le patrimoine de l’entrepreneur est scindé en 2 parties : le patrimoine affecté, qui est le gage de ses créanciers professionnels et le patrimoine non affecté, composé du reste de ses actifs. L’affectation du patrimoine peut être remise en cause en cas de confusion des patrimoines et de flux financiers anormaux, ou si l’entrepreneur commet une fraude. Par ailleurs, le débiteur peut faire l’objet d’une procédure distincte pour chacun de ses patrimoines affecté ou non affecté.
- L’entrepreneur individuel dispose par ailleurs, quel que soit son régime et en vertu de la loi Madelin du 11 février 1994 qui a introduit à la loi du 9 juillet portant réforme du code des procédures civiles d’exécution un article 22-1 qui donne au débiteur entrepreneur individuel la possibilité d’orienter le droit de poursuite de ses créanciers : face à une dette contractuelle née de son activité professionnelle, l’entrepreneur individuel peut demander que le droit de poursuite soit exercé prioritairement sur les biens nécessaires à l’exploitation de l’entreprise, dans la mesure où la valeur de ces biens suffit à garantir le paiement de la créance et le créancier ne peut s’y oposer que si cette demande met en péril le recouvrement de sa créance.
- L’assurance vie peut être appréhendée comme un outil de protection dès lors que le liquidateur ne peut demander le rachat de l’assurance vie souscrite par le défaillant car il s’agit d’un droit exclusivement lié à la personne (Cass., com., 11 décembre 2012, 11-27.437). Aucun actif n’a échappé à la procédure, dès lors qu’avant l’exercice du rachat, la valeur de rachat demeure hors patrimoine du débiteur. Les primes toutefois ne doivent pas avoir été exagérées et la convention conclue pendant la période suspecte. L 132-17 du code des assurances (qui renvoie toutefois à des dispositions de toute façon abrogées).
- Article L132-17
L'article L. 624-6 du code de commerce concernant les droits du conjoint du débiteur en redressement judiciaire est sans application en cas d'assurance sur la vie contractée par un commerçant au profit de son conjoint.
- Pour l’entrepreneur individuel, par la déclaration d’insaisissabilité (déclaration impossible pour les entrepreneurs exerçant en société) : les créanciers personnels et professionnels peuvent saisir indifféremment ses biens personnels et professionnels. Ils peuvent donc saisir son domicile. L’insertion d’une déclaration d’insaisissabilité de l’habitation principale (pp, nue ppté, usufruit) ou de tout bien foncier bâti ou non bâti non affecté à son usage professionnel, qu’il soit propre à l’époux, commun ou personnel, Attention, toutefois, les créanciers auxquels elle n’est pas opposable pourront toujours agir selon le droit commun, dès lors que le bien échappe au périmètre de la procédure collective. Si le bien est mixte, c’est-à-dire qu’il comprend à la fois des parties professionnelles et non professionnelles, la clause ne vaudra que pour la partie destinée à l’habitation à condition de désigner précisément cette partie dans un état descriptif de division. Le local professionnel dans lequel est domiciliée une activité professionnelle peut également faire l’objet d’une déclaration d’insaisissabilité. Les biens immobiliers détenus en indivision doivent également faire l’objet d’un état descriptif de division accepté par tous les indivisaires. Les parts de SCI ne peuvent faire l’objet d’une déclaration d’insaisissabilité (Rep. Ministérielle 52.819, JO 7 décembre 2004). La déclaration d’insaisissabilité doit être faite par acte notarié à peine de nullité. Elle doit contenir une description détaillée du bien, une indication de leur nature, un état descriptif de division le cas échéant. Cette déclaration échappe aux dispositions de l’article 215 car elle ne constitue pas un acte de disposition mais de conservation. Elle doit être publiée à la conservation des hypothèques, sur le RCS et à défaut d’inscription (professions libérales par exemple), publiée dans un journal d’annonces légales. Les frais de cet acte sont de 139.93 au titre des émoluments du notaire, aux frais liés à l’accomplissement des formalités par le notaire (419.79 euros + 23,32 eu et à l’état descriptif de division (466,44 et 419,79 euros). Cette déclaration est opposable à compter de sa publication au bureau des hypothèques. Les biens deviennent insaisissables uniquement à l’égard des créanciers professionnels, et uniquement à ceux dont la créance est postérieure à la publication. Cette déclaration ne protège donc pas des poursuites des créanciers professionnels de l’époux non déclarants, ni des créanciers personnels des époux, par exemple à raison d’un emprunt ou d’une caution (1413 si communauté et 815-17 en cas de séparation de biens, qui permet aux créanciers de provoquer le partage). La répartition du prix de vente se fait en cas de saisie par les créanciers à qui la déclaration est inopposble entre ces derniers. Les autres ne pourront participer à la distribution et le surplus de prix bénéficiera au débiteur. Cependant en raison du principe de la suspension des poursuites, les créanciers personnels, à quoi la déclaration est pourtant inopposable, ne peuvent ni faire vendre l’immeuble, ni le saisir (622-21, 641-3 , 643-11). La déclaration est à durée indéterminée et si le bien est vendu, elle se reporte sur la nouvelle résidence principale à condition qu’il soit acquis dans un délai d’un an et que l’acte comporte une déclaration de remploi de fonds. L’entrepreneur peut à tout moment renoncer à sa déclaration d’insaisissabilité, qui ne vaudra que pour l’avenir. Les effets subsistent après la dissolution du régime matrimonial mais en revanche, cessent avec l’attribution. Le décès du déclarant emporte révocation de la clause qui ne peut plus produire d’effet.
- Constitution d’une SCI dont les statuts contiendraient une clause d’inaliénabilité des parts sociales, étant rappelé que les statuts ne peuvent être modifiés par le liquidateur « qui n’a pas qualité pour exercer les actions liées à sa qualité d’associé ou de gérant et concernant le patrimoine de la personne morale, non plus que son droit de participer aux décisions collectives » (Cass. Com, 19 uin 2012, 11-19.775).
- Les biens placés en fiducie gestion échappent à la procédure collective, dès lors que l’associé gérant n’en est pas désigné bénéficiaire. Elle ne doit pas avoir été constituée en période suspecte.
- Par ailleurs, permettront de faire obstacle à la vente de l’immeuble dans le cadre de la procédure collective :
o la clause d’inaliénabilité insérée dans la donation constitutive de la propriété. qui rend le bien inaliénable et en conséquence, insaisissable (Cass., 1e., 15 juin 1994), l’action en levée de la clause étant exclusivement attachée à la personne du donataire (Cass., 1e civ., 29 mai 2001, 99-15.776) et elle ne pourra être levée qu’en démontrant son défaut de validité, faute d’être temporaire (limitée à la vie du donateur) ou justifiée par un intérêt légitime et sérieux.
o La vente à réméré, qui permet au vendeur de racheter le bien dans un délai de 5 ans
o La clause de tontine, clause par laquelle les acquéreurs d’un même bien conviennent que l’acquisition sera réputée faite pour le compte du seul survivant d’entre eux dès le jour de l’acquisition, à l’exclusion des prémourants qui sont rétroactivement sensés n’avoir été jamais propriétaires. Le bien est alors hors tout : hors procédure et hors succession.
o Le droit d’usage et d’habitation qui rend l’immeuble inaliénable et présente un caractère alimentaire
IV- Divorce et procédure collective
1- Les impacts de la procédure collective dans la procédure de divorce
Le débiteur conserve l’exercice de ses droits extra-patrimoniaux et le mandataire n’a donc pas à apposer sa signature sur les actes de la procédure.
Toutefois, il ne doit pas être exclu, sauf à quoi les accords ou décisions relatifs aux biens pourraient se retrouver dépourvus d’efficacité ou même inopposables à la procédure.
C’est ainsi que dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel, les époux ont obtenu l’homologation de leur convention prévoyant l’abandon par le mari de ses droits dans l’immeuble commun à titre de prestation compensatoire, sans intervention du liquidateur. Selon la cour de cassation, toutefois, en raison du dessaisssement par le débiteur en liquidation judiciaire de l’administration et de la disposition de ses biens, ses droits et actions concernant son patrimoine doivent être exercés durant toute la durée de la liquidation judiciaire par le liquidateur, si bien que l’acte liquidatif attribuant un immeuble de communauté à l’épouse ne pouvait être conclu n dehohrs du mandataire, qui aurait du signer l’acte.
Il doit donc être appelé à la signature de l’acte liquidatif et de la convention de divorce par consentement mutuel et toute convention que les époux pourraient passer quant à leurs biens, et notamment ceux frappés du dessaisissement.
Il faut l’appeler en la cause si on entend lui opposer les conséquences patrimoniales du divorce.
S’il faut attraire le liquidateur à la procédure afin de s’assurer de la validité des décisions quant aux biens, le liquidateur n’a pas d’intérêt à agir à la procédure, en revanche, et ne peut agir seul.
Le conjoint du débiteur, par ailleurs, n’est pas un créancier comme les autres.
Le conjoint qui serait lui-même créancier du débiteur, notamment pour une prestation compensatoire ou une pension alimentaire (si le divorce a été entamé ou prononcé entre-temps) n’a pas à déclarer sa créance dans la procédure (arrêt de principe, com., 8 octobre 2003, 99-21.682). S’il ne la déclare pas il conserve le droit de poursuivre le créancier d’aliments sur les droits dont il garde la libre disposition, et peut intenter une mesure de paiement direct. Il peut choisir de déclarer sa créance, et il sera soumis aux règles de la procédure, mais il ne perdra pas son droit à défaut (Com, 13 juin 2006, 05-17.081). Il profitera, si sa créances est admise, du droit de participer aux répartitions.
Quid par ailleurs de l’interdiction des paiements en matière de divorce ?
Le principe est celui de l’interdiction es paiements, qui ne frappe pas les créances nées postérieurement au jugement d’ouverture dès lors qu’elles sont dites « méritatantes », cad celles qui sont nées pour les besoins de la poursuite d’activité ou de la procédure.
Le texte prévoit toutefois désormais que ces interdictions ne sont pas applicables au paiement des créances alimentaires, qui ne sont donc pas soumises à l’interdiction des paiements. Attention, toutefois, la provision ad litem est elle une créance alimentaire ?
Le rang de ces créances n’est pas précisé, et elles ne seront donc payées qu’en l’absence de créancier de rang préférable.
Lorsque deux époux mis successivement en liquidation judiciaire divorcent, le prix de vente de l’immeuble commun, devenu indivis, doit être versé intégralement au liquidateur de l’époux ayant fait l’objet de la première procédure, et non par moitié à chaque liquidateur en raison de l’effet réel de la première procédure ouverte (Cass. Com, 26 janvier 2016, 14-13.851).
L'effet réel peut être défini comme l'effet de saisie des biens du débiteur par la collectivité de ses créanciers et la mise en œuvre de leur gage commun dans la procédure collective
La date du report des effets du divorce est sans incidence sur le droit de poursuite des créanciers de l’époux auteur de la dette, puisqu’elle ne vaut qu’entre époux, au titre de la contribution et non de l’obligation à la dette. Le divorce n’est en effet opposable aux tiers qu’à compter de la transcription en marge des actes de l’état civil. Les mesures conservatoires prises entre ces ceux dates par un créancier sur les biens communs sont donc valables (Cass., 1e civ., 1e juin 1994).
S’il y a conjonction d’un divorce et d’une procédure collective, à l’égard des tiers, la dissolution de la communauté qui en résulte ne peut être opposée aux tiers qu’à compter de la transcription. La dissolution au jour de l’onc et le report des effets du divorce ne joue qu’entre époux, au titre de la contribution à la dette.
2- Le sort des dettes professionnelles des époux en cas de divorce
Le nouvel article 1387-1 permet au Tribunal d’ordonner que la charge des dettes ou suretés consenties par les époux, solidairement ou séparément, dans le cadre de la gestion d’une entreprise, pèsera sur celui des époux qui conserve le patrimoine professionnel ou la qualification professionnelle ayant servi de fondement à l’entreprise.
Article 1387-1
Lorsque le divorce est prononcé, si des dettes ou sûretés ont été consenties par les époux, solidairement ou séparément, dans le cadre de la gestion d'une entreprise, le tribunal de grande instance peut décider d'en faire supporter la charge exclusive au conjoint qui conserve le patrimoine professionnel ou, à défaut, la qualification professionnelle ayant servi de fondement à l'entreprise.
Il permet donc de concentrer le passif professionnel sur la tête de l’époux attributaire de l’entreprise.
C’est un transfert judiciaire d’obligation, qui n’a évidemment d’intérêt que si l’entreprise perdure et n’est pas frappée de liquidation judiciaire.
Cet article a reçu une première application de l’article 1387.1 CC (Cass., 1e civ., 5 septembre 2018, 17-23.120).
Il était critiqué en ce qu’il était sans intérêt en cas de liquidation, l’entreprise disparaissant et par son effet exorbitant.
La doctrine continue de souhaiter qu’il soit cantonné aux hypothèses de motifs graves et légitimes, comme dans le cas de l’espèce objet de l’arrêt de la cour de cassation.
De fait et comme l’a confirmé la cour de cassation, cet article permet aux juges du fond, dans leur pouvoir souverain d’appréciation, de libérer de manière discrétionnaire l’ex conjoint codébiteur.
Cet article a pour but d’éviter que l’un des époux ne se trouve tenu du passif spécifique à une entreprise qui serait, dans le partage, attribué à l’autre conjoint et de protéger en conséquence le conjoint de l’exploitant. Il n’avait à ce jour jamais été fait application de ce texte. Les conditions d’application de ce texte sont au nombre de 3. Il faut :
- Que le divorce ait été prononcé
- Que l’ex époux entrepreneur ait conservé le patrimoine professionnel
- Que la dette ou la sureté ait été consentie par l’époux dans le cadre de la gestion de l’entreprise
3- La contribution à la dette
Les dettes professionnelles d’un époux et celles résultant de la procédure collective obligent-elles le conjoint à la dette ?
Principe : engagement définitif de la communauté
Toutes les dettes nées durant le mariage incombent définitivement à la communauté sauf si la loi en dispose autrement. Il est vrai que cette règle ne découle expressément d'aucun texte, mais le code civil prévoit uniquement des cas de récompense due à la communauté en cas de paiement de la dette . Par conséquent, feront partie du passif définitif de la communauté toutes les dépenses qui n'ont pas été qualifiées par les textes de définitivement propres.
Cette interprétation, qui présume qu'en principe chaque dette est souscrite au profit de la communauté, semble conforme à l'économie générale du régime légal. Elle serait en quelque sorte le pendant passif de la présomption de communauté de l'article 1402 (V. Communauté légale [1o actif des patrimoines]). La règle s'applique si la dette a été souscrite par un seul des conjoints ou, a fortiori, par les deux ensemble, conjointement ou solidairement.
En somme, le patrimoine propre aura droit à récompense toutes les fois que la dette a été réglée par des fonds propres ou que le créancier a saisi un bien propre. En pratique, cette hypothèse est loin d'être un cas d'école puisqu'en principe, toute dette souscrite par l'un des époux au cours du régime engage non seulement la communauté, mais également les propres du débiteur. En revanche, si la dépense a été financée à l'aide de biens communs, aucune récompense ne sera due.
L'objet de la dette est indifférent. Ainsi, une dette de loisir contractée par un époux fait partie du passif définitif de la communauté, même si elle profite uniquement à l'un des conjoints (en ce sens : Riom 10 nov. 1988, Defrénois 1990. 555, art. 34774, obs. G. Champenois, JCP N 1991. II. p. 62, obs. Ph. Simler, où le mari s'adonnait à un sport automobile). Une telle dépense n'est pas nécessairement contraire aux devoirs du mariage. De même, une dette souscrite par un époux dans le cadre de son activité professionnelle est supportée par la communauté. Par exemple, les dettes de loyers résultant d'un crédit-bail conclu au cours du mariage par un époux sur du matériel professionnel ont été déclarées communes au plan de la contribution (Civ. 1re, 12 janv. 1994, no 91-15.562 , Bull. civ. I, no 11, Defrénois 1994. 430, art. 35761, obs. L. Aynès, D. 1994. 311, note R. Cabrillac , Defrénois 1997, art. 36526, obs. M. Grimaldi, JCP 1994. I. 3785, obs. Ph. Simler ; Civ. 1re, 29 nov. 1994, no 93-13.536 , Bull. civ. I, no 345).
Il en va de même pour la taxe professionnelle à laquelle était assujetti l'un des époux, alors même que l'entreprise est propre, à condition que l'activité qui l'a générée ait été déployée au cours du régime (Civ. 1re, 3 déc. 2002, no 00-16.877 , Bull. civ. I, no 291, Dr. fam. 2003. Comm. 134, obs. B. Beignier, Defrénois 2003. 1000, obs. G. Champenois, RFN 2003, fisc. act. 7, note M. Mathieu, D. 2003. Somm. 1864, obs. J. Revel , JCP 2003. I. 158, no 10, obs. Ph. Simler, et no 14, obs. A. Tisserand, RJPF 2003-4/31, obs. F. Vauvillé, RTD civ. 2004. 134, obs. B. Vareille ). La solution paraît logique puisque la communauté tire profit des revenus des époux (sur cette question, V. D. PONTON-GRILLET, La qualification des dettes fiscales nées au cours du régime communautaire, JCP N 1993. I. 423 ; R. SAVATIER, Le régime matrimonial et la contribution respective des époux aux impôts, D. 1979. Chron. 147 ; M.-C. BERGERÈS, Vers une égalité des conjoints en droit fiscal, D. 1980. Chron. 25).
Le découvert professionnel du compte bancaire d’un époux est à la charge définitive de la communauté (Cass., 1e civ., 8 juillet 2010, 09-14.230).
En revanche, ne le sera pas la dette résultant d’une faute de gestion d’un époux.
Les dépenses relatives à un redressement fiscal ont une nature identique au paiement de l'impôt et doivent être portées au passif définitif de la communauté (Civ. 1re, 19 févr. 1991, no 88-19.303 , Bull. civ. I, no 64, Defrénois 1991, art. 35119, obs. G. Champenois ; Civ. 1re, 17 sept. 2003, no 02-11.532 , Bull. civ. I, no 176). Seules les pénalités dues par un époux à la suite du redressement restent à la charge définitive du patrimoine propre (Civ. 1re, 20 janv. 2004, no 01-17.124 , Bull. civ. I, no 20, JCP 2005. I. 128, obs. A. Tisserand-Martin, RTD civ. 2004. 765, obs. B. Vareille ; V. infra, no 223).
Le sort des dettes résultant des emprunts et cautionnements est plus incertain, car le texte qui leur est applicable ne traite que de la contribution et non de l’obligation. Le code précise certes, au titre de l’obligation, que le créancier n’a d’action que contre les biens propres et les revenus du débiteur, mais le remboursement des dettes résultant des emprunts de l’un des époux ne fait pas partie des exceptions ouvrant droit à récompense dans le code civil, de telle sorte que l’on ne peut en déduire de conséquence au titre de la contribution. En pratique, la réponse sera fonction de la nature de l’emprunt et de son objet : s’il a été contracté dans l’intérêt exclusif d’un époux (par exemple pour financer un propre) alors la récompense sera due. La présomption veut toutefois qu’il a été utilisé dans l’intérêt commun (Cass., 1e civ., 17 octobre 2018, 17-26.713 : l’emprunt réalisé par un époux relève du passif commun définitif, sauf intérêt personnel du souscripteur).
Le nouvel article 1387-1 permet par ailleurs d’écarter l’engagement définitif de la communauté, cet article n’étant analysé par la doctrine que dans les rapports entre époux.
Enfin, il sera rappelé que la communauté a droit à récompense toute les fois qu’elle aura payé les amendes encourues par un époux en raison d’infractions pénales ou les réparations et dépens il a été condamné pour des délits et quasi délits civils, déduction faite le cas échéant du profit retiré par elle.
Article 1417
La communauté a droit à récompense, déduction faite, le cas échéant, du profit retiré par elle, quand elle a payé les amendes encourues par un époux, en raison d'infractions pénales, ou les réparations et dépens auxquels il avait été condamné pour des délits ou quasi-délits civils.
Elle a pareillement droit à récompense si la dette qu'elle a acquittée avait été contractée par l'un des époux au mépris des devoirs que lui imposait le mariage.
Le droit à récompense est cependant exclu si la communauté a retiré profit du fait générateur de cette dette.
Chaque époux exerçant une profession séparée tient de l’article 1421 le pouvoir exclusif d'accomplir les actes d'administration et de disposition nécessaires à son activité professionnelle.
Article 1421
Chacun des époux a le pouvoir d'administrer seul les biens communs et d'en disposer, sauf à répondre des fautes qu'il aurait commises dans sa gestion. Les actes accomplis sans fraude par un conjoint sont opposables à l'autre.
L'époux qui exerce une profession séparée a seul le pouvoir d'accomplir les actes d'administration et de disposition nécessaires à celle-ci.
Le tout sous réserve des articles 1422 à 1425.
Fiscalité des plus values professionnelles en cas de divorce
Position de l’administration fiscale :
En matière de plus-value professionnelle, la cessation d’une indivision équivaut à une cession d’entreprise à l’égard de l’indivisaire qui se retire (doc. Admi. 4A-6122, §1, 1e septembre 1993). Dès lors, en cas de partage, l’administration fiscale considère que l’attribution à un époux d’éléments d’actifs professionnels s’analyse en une cessation d’activité pour le conjoint qui cède ses droits sur ses biens initialement communs ou indivis. Cette cessation emporte l’imposition immédiate des éventuelles plus-values réalisées par ce dernier lors du partage, selon les principes applicables aux plus values professionnelles. Elles ont imposées à hauteur des seuls droits indivis de l’époux qui se retire, alors que les droits acquis dans le fonds par l’époux restant ne donnent lieu à aucune imposition. L’époux retrayant est imposable même s’il n’a jamais exercé aucune activité professionnelle dans le fonds. La plus value est imposable au titre de l’année de cession des droits indivis.
Dans un arrêt du conseil d’état du 28 juillet 1999, cette position a été nuancée en opérant une distinction :
- Attribution des biens professionnels à l’époux qui n’exploite pas le fonds : si lors du partage des biens inscrits à l’actif professionnel (éléments incorporels d’un fond de commerce, clientèle, droit au bail, droit de présentation de la clientèle…) sont dévolus à l’époux qui ne participe plus à la conduite de l’entreprise et sont ainsi transférés dans son patrimoine privé, les plus-values dégagées à l’occasion du retrait de cet actif sont imposables au nom du bénéficiaire comme des plus-values professionnelles, qu’il ait ou non participé à l’exercice de la profession ; De son côté, l’ex-indivisaire poursuivant l’exploitation est à l’abri de toute imposition. L’époux qui cède ses droits est donc seul imposé sur les plus-values.
- Attribution de biens professionnels à l’époux qui poursuit l’activité : si les actifs inscrits à l’actif professionnel sont dévolus à l’époux poursuivant l’activité, aucune imposition ne peut être exigée à l’époux qui se retire, alors même que le maintien des actifs au bilan aurait pour contrepartie le versement d’une soulte au profit de l’époux retrayant. En conséquence, la seule dissolution de l’indivision ne constitue pas une réalité suffisant à caractériser la cessation d’entreprise. Si l’exploitation se poursuit et survit au partage, c’est-à-dire que la fin de l’indivision ne rompt pas la continuité de l’exploitation parce qu’aucun bien n’est sorti du bilan, aucune plus-value ne peut être constatée. En d’autres termes, le partage ne constitue pas une cession et n’est pas susceptible de dégager une plus-value imposable chez celui qui se retire, ni chez celui qui poursuit l’activité et qui maintient les éléments d’actif au bilan de l’entreprise. S’il verse une soulte à son conjoint, l’administration fiscale admet que cette soulte ne doit pas être considérée comme un complément de prix des éléments maintenus dans l’actif.
En régime de communauté, les éléments d’actifs (fonds de commerce, clientèle…) acquis ou crées en cours de mariage et affectés à l’activité de l’un des conjoints sont la propriété commune des époux et ont la nature, fiscalement, d’un élément du « patrimoine professionnel » et non privé des époux, même pour celui qui ne pourrait participer à l’activité professionnelle faute de détenir les titres et diplômes requis ou qui n’y participerait pas (CE-3-9-1997, n°133408…)
En matière de plus-value professionnelle, la cessation d’une indivision équivaut à une cession d’entreprise à l’égard de l’indivisaire qui se retire (doc. Admi. 4A-6122, §1, 1e septembre 1993).
Cependant le transfert de l’actif professionnel dans l’indivision postcommunautaire ne constitue pas en lui-même une cession susceptible de donner lieu à taxation sur les plus-values (CR 3-9-1997 n° 133406).
En cas de partage et de poursuite de l’activité professionnelle par le conjoint attributaire de l’actif professionnel, les règles sont les suivantes :
- L’ex époux qui n’exploite plus le fond n’est imposable au titre des plus-values que si des biens figurant à l’actif lui sont attribués lors du partage et sont transférés à cette occasion dans son patrimoine privé. S’il abandonne ses droits dans le fonds, même en contrepartie du versement d’une soulte, il n’y a pas de cession imposable à son nom dès lors que son ex-conjoint attributaire du fond maintient les éléments d’actifs au bilan de l’entreprise individuelle (CE 28-7-1999, n°162756).
- L’ex-époux qui poursuit l’activité n’est pas taxable au titre des plus values, la dévolution d’éléments d’actif au conjoint qui poursuit l’activité et les maintient au bilan de l’entreprise ne donne pas lieu à cession et par suite, n’est pas susceptible de dégager une plus-value (même arrêt). S’il verse une soulte à son ex-conjoint, cette soulte ne doit pas être considérée comme un complément du prix de revient des éléments maintenus à l’actif. L’ex-époux qui poursuit l’exploitation supportera la totalité de l’imposition sur les plus-values sans déduction de la soulte lorsqu’il cèdera les éléments d’actifs ou cessera son activité (CE 23-12-2010, n° 307757) et l’administration fiscale a indiqué qu’il convenait de prendre en compte la fiscalité latente sur la plus-value au moment de la fixation du montant de la soulte (BOI-BIC-PVMV-10-10-20, n°400).
- En cas de cession de l’entreprise indivise, chacun des ex-conjoints est imposable sur la moitié de la plus-value de cession (CE 5-3-1993, n°90123).
- Ces règles devraient également s’appliquer en régime de participation aux acquêts ou pour des époux séparés de biens. »
Le statut des biens dits « mixtes » et le cas particulier des stock-options et des RSU
Quel est le statut, en régime de communauté, des biens dits mixtes, clientèle civile et autres parts de société ?
La force attractive de la communauté doit en effet et par principe donner à ces biens la nature d’acquêts de communauté dès lors qu’ils ont été constitués pendant le mariage.
La réalité est cependant plus nuancée :
- S’agissant de la clientèle civile, on distingue entre la finance, c’est-à-dire la valeur de la « clientèle », qui est commune selon la date de création, d’acquisition et selon l’origine des fonds qui l’ont financée (cass., 1e civ., 4/12/13, n°12-28-076), et le titre, qui lui reste propre parce qu’il résulte des qualités ou compétences professionnelles nécessaires à l’exercice de l’activité (diplôme…)
- Ces règles sont transposables aux titres sociaux non négociables, puisque la qualité d’associé et les droits sociaux qui y sont attachés et les parts elles-mêmes appartiennent à l’époux qui a réalisé l’apport ou l’acquisition des parts sociales, étant précisé que si les deux époux ont effectué l’apport ou l’achat conjointement chacun d’eux reçoit le titre d’associé, sauf mention spéciale des statuts (Cass., com., 15-05-2012, 11-13.240). C’est donc la seule valeur patrimoniale des parts souscrites par un époux avec des fonds communs ou en cours d’union qui sera considérée comme commune.
- Les parts sociales ne peuvent être attribuées, dans le cadre des opérations de liquidation, qu’à l’époux associée, l’entrée en communauté ne se faisant qu’en valeur (Cass., 1e civ. 04-07-2012, 11-13.314). Les parts ne tombant pas dans l’indivision post-communautaire, l’époux associé est libre de les céder (Cass., 1e civ., 12-06-2014, 13-16.309) et elles doivent alors être inscrites pour leur valeur au jour du partage et non pas au jour de leur cession (Cass., 1e civ., 22-10-2014, 12-29.265).
- En l’absence de renonciation à la revendication de la qualité d’associé, l’époux commun en bien peut toujours revendiquer la qualité d’associé.
Celui qui exerce une activité professionnelle séparée a seul le pouvoir d’accomplir les actes de disposition et d’administration nécessaires à celle-ci (article 1421 CC). De la même façon, celui qui est titulaire des parts sociales a seul pouvoir pour percevoir ses dividendes ou pour revendiquer le remboursement de son compte courant d’associé (Cass., 1e civ., 05-11-2014, 13-25.820 et 09-02-2011, 09-68.659).
Le plan de stock-option consiste à attribuer à un dirigeant ou à un salarié le droit d’acquérir, à une date future et pendant une durée déterminée, un certain nombre d’actions à un prix fixé à l’avance. C’est donc une simple option d’achat, et son bénéficiaire sera dans un premier temps simple titulaire d’un droit d’option. Il ne deviendra propriétaire des actions que s’il lève l’option et au jour de cette levée d’option (c’est la date d’acquisition), au prix de cession initialement fixé (il ne le fera que si le cours a cru, puisqu’il paiera les actions à leur cours antérieur et il dégagera une première plus-value d’acquisition). Il pourra ensuite conserver ou vendre les actions et réaliser une plus ou moins value de cession.
Pour mémoire, le régime des stocks-options est désormais clairement établi par la jurisprudence, ce qui conduit à ce qu’elles bénéficient d’un statut qui s’apprécie en « deux temps » (Cass., 1e civ., 9 juillet 2014, 13-15.948), tant que l’option n’est pas levée, le droit d’option constitue un propre par nature, les actions n’entrant en communauté qu’après la levée de l’option. La Cour de Cassation a clairement, à l’occasion de cette décision, écarté l’analyse conduisant à distinguer entre le titre et la finance. L’évaluation des stocks qui se retrouvent en nature dans l’actif commun sera celui du prix de cession (1e civ., 9 juillet 2014).
Quid des RSU, également qualifiées de « plans d’attribution gratuite d’actions AGA» ? (Lefebvre droit de la famille).
A la différence des stocks, les plans d’actions gratuites consistent à accorder aux salariés et aux mandataires sociaux le droit de recevoir gratuitement, à l’expiration d’un certain délai (2 ans avant 2015, 1 an depuis), des actions de la société. C’est au jour de cette acquisition que le titulaire du droit sera considéré comme propriétaire des actions, l’acquisition étant souvent soumise à des conditions complémentaires de présence dans l’entreprise au jour de celle-ci.
Durant ce délai et tant que les actions attribués ne sont pas acquises, elles n’entrent pas dans le patrimoine du bénéficiaire. S’il quitte l’entreprise, il perd ses droits d’acquérir. C’est à la date d’acquisition que sont valorisées les actions, au cours du marché. Cette valeur constitue le gain d’acquisition. A l’issue de la période de conservation, les actions peuvent être cédées, avec la réalisation d’une plus ou moins value.
Elles seraient assimiliées aux Stocks s’agissant de la détermination de leur nature : c’est ainsi qu’il est indiqué, par exemple et s’agissant des « Plans d’attribution gratuite d’action » (autre nom des RSU), que « la solution donnée pour les stock-options nous paraît transposable, par identité de situation, au cas où l’un des époux communs en biens bénéficie d’un plan d’attribution gratuite d’actions. En effet, l’attribution des actions n’est définitive qu’au terme d’une période d’acquisition (C. com. L. 225-197-3, I.al.1). Pendant cette période, les bénéficiaires ne sont pas propriétaires des actions et les droits résultant de l’attribution gratuite sont incessibles jusqu’au terme de cette période (C. Com., article L 225-197-3 I.al.1). Les titulaires disposent donc alors d’un droit qui constitue un bien propre par nature, comme l’option de souscription ou d’achat d’actions. A l’issue de la période d’acquisition, le bénéficiaire devient actionnaire… les actions qui lui sont attribuées entrent alors dans l’actif de la communauté (sauf dissolution de celle-ci) même si ces actions doivent encore être conservées pendant une certaine période (C.Com., arti. L 225-197-1, I. al.6) (Francis LEFEBVRE, Mémento droit de la famille, numéro 3.197).
J’ajoute que les actions ne sont par ailleurs pas acquises en toute circonstance et seraient perdues en cas de départ de l’entreprise.
Pour déterminer la nature des RSU, il faut donc déterminer la date d’acquisition pour chacune des attributions. En d’autres termes, si l’acquisition est intervenue avant la date des effets du divorce, les fonds entrent en communauté, si l’acquisition est intervenue après, ils sont propres.
Les actions acquises au jour des effets du divorce ne seront intégrées à l’actif commun que si elles n’ont pas été débloquées à cette date, à défaut, elles sont comprises dans l’actif du compte commun sur lequel elles ont été versées.
V-
L’époux n’a pas participé aux activités de son conjoint
Il ne pourra pas être ouvert de procédure contre le conjoint qui est tiers à l’activité de son mari, ou en présence d’une activité exercée à travers le prisme d’une personne morale.
En revanche, il pourra être atteint, indirectement, à travers les biens communs ou les biens indivis, qui appartiennent aux deux époux et qui pourront faire l’objet de poursuites de la part des créanciers de son conjoint, soit qui exerce une activité sans être protégé par le prisme d’une personne morale, soit parce qu’à raison de ses actes il sera poursuivi sur son patrimoine privé. La personne morale en tant que telle constitue par ailleurs souvent une part importante du patrimoine indivis ou commun.
La procédure collective n’entraîne pas, en tant que telle, la dissolution de la communauté ni changement de régime et l’époux peut établir la consistance de ses droits conformément au régime choisi.
Dans ce cas, l’obligation à la dette du conjoint est fonction du régime choisi.
o En régime de communauté
§ Droit de poursuite sur les biens communs
§ Exercice des poursuites contre le conjoint in bonis et la masse commune
Le conjoint in bonis n’est pas soumis à la procédure, il n’est pas frappé de dessaisissement.
VI- Les Actions en revendication de biens et créances et l’action en réintégration
1- L’action en réintégration
Par ailleurs, l’article L 624-6, qui permettait aux organes de la procédure de démontrer par tous moyens que les biens acquis par le conjoint du débiteur l’avaient été avec des valeurs fournies par celui-ci et en conséquence, de demander leur réunion à l’actif, a été déclaré inconstitutionnel à la suite d’une QPC le 20 janvier 2012. Le texte n’a pas été repris depuis, il n’est donc plus possible de réintégrer à l’actif les biens acquis par le conjoint avec des fonds provenant du débiteur.
2- Les actions en revendication
Une fois la procédure ouverte, et lorsque le débiteur n’exerce pas son activité par l’intermédiaire d’une personne morale, il est nécessaire de distinguer le patrimoine du débiteur de celui de ses proches et de déterminer l’actif et le passif de celui-ci, incluant les créances dont il dispose contre les tiers. Le mandataire ou le liquidateur pourra exercer les poursuites contre les tiers et donc les proches du débiteur en application des dispositions du droit commun. A l’inverse et pour se prévaloir de leurs créances, le concubin ou le conjoint devront suivre une procédure issue de la juxtaposition des règles du droit de la famille et des procédures collectives.
o Le concubin
Le concubin qui veut reprendre les biens confondus dans le ménage créé de fait avec le débiteur doit apporter la preuve de son droit de propriété. Pour les biens meubles, l’article 2276 du code civil pourra difficilement s’appliquer en raison précisément du caractère équivoque de la propriété commune. Or en matière d’union libre, il n’existe pas de présomption comme celle posée par l’article 1538 précisant que les biens pour lesquels le revendiquant ne pourrait justifier de sa propriété exclusive seraient réputés indivis. S’agissant des immeubles, la jurisprudence a considéré que le titre primait la finance (cass., 1e civ., 19 mars 2014) sans qu’il puisse être tenu compte pour en déterminer la propriété du financiement. Le pacs peut également préciser les règles de preuve.
o Les époux
- La revendication des biens personnels ou propres
Il s’agit ici d’éviter les transferts frauduleux de biens, notamment lors des opérations de reprise des propres et de règlement des dettes, du patrimoine du débiteur ou du patrimoine commun vers celui du conjoint in bonis. Le droit des procédures collectives précise, en conséquence, à quelles conditions le conjoint du débiteur peut revendiquer ses biens personnes, ou se prévaloir d’avantages consentis dans le contrat de mariage ou pendant le mariage. Et c’est en respectant le droit commun des procédures collectives que le conjoint exercera son action en paiement de ses créances en qualité d’époux ou de conjoint divorcé.
En pratique, le mandataire ou le liquidateur vont inclure tous les biens dans l’inventaire et il appartiendra à l’époux de justifier du caractère propre ou personnel des biens.
L’action en revendication du conjoint peut porter sur des biens meubles ou immeubles et ses modalités sont précisées par l’article L 624-5 du code de commerce indique que c’est au conjoint du débiteur soumis à une procédure collective d’apporter la preuve de la consistance de ses biens personnels conformément aux régimes matrimoniaux.
Article L624-5
· Modifié par Ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008 - art. 39
Le conjoint du débiteur soumis à une procédure de sauvegarde établit la consistance de ses biens personnels conformément aux règles des régimes matrimoniaux et dans les conditions prévues par les articles L. 624-9 et L. 624-10.
Le conjoint séparé de biens doit donc ainsi, par tout moyen, faire la preuve de son droit de propriété sur les biens qui auraient été appréhendés dans la procédure.
Il avait été jugé que ce délai ne pouvait être appliqué au conjoint séparé de bien (TGI Limoges, 7 février 1991). Le conjoint est en droit d’établir la consistance de ses biens personnels conformément aux règles des régimes matrimoniaux et peut évoquer l’article 1538 du code civil sans que puisse lui être opposée l’irrecevabilité de l’article 6254-9 (ex 115) du code de commerce, cependant loi du 26 juillet 2005 et l’ordonnance du 18 décembre 2008 ont complété l’article L 624-5 en précisant que la preuve de la consistance des biens, et donc l’action en revendication du conjoint, sont soumises au même régime que les autres actions en revendication de biens meubles, par renvoi aux conditions prévues par les articles 624-9 et 10, et le délai de 3 mois leur est donc applicable, à compter de la publication du jugement ouvrant la procédure.
Article 1538
Tant à l'égard de son conjoint que des tiers, un époux peut prouver par tous les moyens qu'il a la propriété exclusive d'un bien.
Les présomptions de propriété énoncées au contrat de mariage ont effet à l'égard des tiers aussi bien que dans les rapports entre époux, s'il n'en a été autrement convenu. La preuve contraire sera de droit, et elle se fera par tous les moyens propres à établir que les biens n'appartiennent pas à l'époux que la présomption désigne, ou même, s'ils lui appartiennent, qu'il les a acquis par une libéralité de l'autre époux.
Les biens sur lesquels aucun des époux ne peut justifier d'une propriété exclusive sont réputés leur appartenir indivisément, à chacun pour moitié.
En régime de séparation de biens :
Les présomptions de propriété incluses dans le contrat de mariage sont opposables aux créanciers (dès lors qu’elles ont été régulièrement publiées au registre du commerce et des sociétés ? je n’ai pas compris si cette disposition était encore en vigueur ou non). Cependant les références au contrat de mariage, au régime matrimonial, et au mariage ont été supprimées des inscriptions devant figurer à l’inscription au RCS.
C’est généralement par le jeu des présomptions légales ou conventionnelles de propriété dans un régime séparatiste que se réalisent les transferts les plus importants, sans que les créanciers puissent établir la nature réelle des biens.
Ils peuvent toutefois établir par tout moyen que le bien n’appartient pas à l’époux que la présomption désigne (article 1538), mais ne peuvent plus, en revanche, établir que le bien a été acquis avec des valeurs fournies par le conjoint, cette disposition ayant été déclarée inconstitutionnelle.
En l’absence de clause de présomption de propriété, le conjoint doit établir par tout moyen la propriété exclusive et à défaut, en régime de séparation de biens, les biens sur lesquels aucun des époux ne peut justifier une propriété exclusive sont réputés indivis par moitié (article 1538 CC, Cass., 1e civ., 21 juin 1983).
En régime de communauté :
En régime de communauté, l’époux qui revendique la propriété d’un bien personnel doit faire tomber la présomption de propriété de l’article 1402 du code civil, en établissant que le bien porte en lui-même la preuve ou la marque de sa propriété, ou par écrit, ou par tout moyen en cas d’impossibilité morale ou matérielle à se procurer un écrit..
La Cour de cassation a considéré que le fait que les époux aient cessé toute communauté de vie et que l’acte d’achat d’un immeuble mentionne que l’époux est en instance de divorce, alors que l’acquisition est antérieure à l’assignation en divorce, ne peut faire échec à la présomption de communauté (à mon avis, procédure antérieure à 2004, quand les effets du divorce étaient fixés à l’assignation, Cass, 1e civ. 28 septembre 2011).
De même pour les fonds libérés après mariage pour une SCI constituée avant mariage (Cass., 1e civ., 8 octobre 2014).
Enfin, les revenus et salaires déposés sur un compte courant ou de dépôt, bien qu’étant communs, échappent au droit de poursuite des créanciers du débiteur et le conjoint in bonis peut demander que soit laissée à sa disposition une somme correspondant à son choix à la somme perçue au titre des gains et salaires le mois précédent ou au montant mensuel moyen des gains et salaires perçus dans les 12 mois qui précèdent.
- Les avantages faits par l’un des époux à l’autre
Le conjoint du débiteur qui, lors de son mariage, dans l’année de celui-ci ou dans l’année suivante, exerçait une activité commerciale, artisanale, ou était agriculteur ou exerçait tout autre activité professionnelle indépendante ne peut exercer dans la procédure collective aucune action à raison des avantages faits par l’un des époux à l’autre, dans le contrat de de mariage ou pendant le mariage. Les créanciers ne peuvent de leur côté se prévaloir des avantages faits par l’un des époux à l’autre (L 624-8).
Toutefois les époux peuvent réduire la portée de cette interdiction. En effet, les avantages de l’artcile 624-8 sont les libéralités portant sur un bien ou une masse de biens, et différent des avantages matrimoniaux, qui consistent en l’excédent qu’un régime conventionnel de communauté permet de conférer à un époux en comparaison des droits qui auraient été attribués à ce dernier par application des règles du régime légal de communauté réduite aux acquêts (article 1527 CC).
La communauté universelle, qui constitue un avantage matrimonial au sens du droit civil, produit
Bénéfice d’émolument
Encore faut-il qu’il y ait des dettes et en pratique, il n’y en aura pas en cas de clôture pour insuffisance d’actif, mais uniquement lorsque le conjoint sera poursuivi personnellement :
- En régime de communauté :
L’époux commun en bien engage ses biens propres et la communauté. Les deux époux sont tous les deux tenus en cas de dette dite solidaire, et cette solidarité peut être légale, par exemple pour les dettes ménagères de l’article 220. On peut citer en plus la dette d’impôt sur les deux revenus engage solidairement les deux époux (1685 CGI), la dette de réparation des dommages causés par les enfants mineurs (1384 al.4, et toutes les condamnations in solidum). Elle peut également être conventionnelle (époux coemprunteurs…). Dans ce cas, les deux époux engagent leurs biens propres (1418 ali.1 et la communauté
Voir la question du bénéfice d’émolument (article 1483).
- En régime de séparation de biens
1- Sanction qui peuvent frapper le conjoint chef d’entreprise
Le concubin et le partenaire de pacs sont visés par l’article L654-9, qui sanctionne ceux qui auraient, dans l’intérêt du chef d’entreprise ou de ses dirigeants de fait, détourné ou recelé des éléments d’actifs et le conjoint est personnellement incriminé par l’article L 654-10.
Action en comblement de passif
[1] Section 2 : Des droits du conjoint.
Article L624-5 Le conjoint du débiteur soumis à une procédure de sauvegarde établit la consistance de ses biens personnels conformément aux règles des régimes matrimoniaux et dans les conditions prévues par les articles L. 624-9 et L. 624-10.
Article L624-7 Les reprises faites en application de l'article L. 624-5 ne sont exercées qu'à charge des dettes et hypothèques dont ces biens sont légalement grevés.
Article L624-8 Le conjoint du débiteur qui, lors de son mariage, dans l'année de celui-ci ou dans l'année suivante, était agriculteur ou exerçait une activité commerciale, artisanale ou toute autre activité professionnelle indépendante, ne peut exercer dans la procédure de sauvegarde aucune action à raison des avantages faits par l'un des époux à l'autre, dans le contrat de mariage ou pendant le mariage. Les créanciers ne peuvent, de leur côté, se prévaloir des avantages faits par l'un des époux à l'autre.
Article L631-11Le juge-commissaire fixe la rémunération afférente aux fonctions exercées par le débiteur s'il est une personne physique ou les dirigeants de la personne morale. En l'absence de rémunération, les personnes mentionnées à l'alinéa précédent peuvent obtenir sur l'actif, pour eux et leur famille, des subsides fixés par le juge-commissaire. Lorsque le débiteur est un entrepreneur individuel à responsabilité limitée, le juge-commissaire tient compte des revenus éventuellement perçus au titre des patrimoines non visés par la procédure.
[2] Une société est fictive dès lors qu’il s’agit d’une société de façade crée de manière artificielle sans aucune autonomie juridique ni fonctionnement propre.
La fictivité suppose ainsi l’absence d’un élément constitutif de la personne morale, le plus souvent l’affectio societatis. Comme le précise un arrêt, « La fictivité d’une société, qui doit s’apprécier à la date de sa création, peut être révélée par des faits postérieur à sa constitution ; une société apparaît fictive lorsqu’elle est dépourvue de toute autonomie décisionnelle et notamment de la faculté de décider…de sa liquidation ou de sa survie, cette faculté appartenant en fait au véritable maître de l’affaire » (Affaire Metaleurop Com 19 avril 2005 JCPE 2005 n° 271)
[3] En ce qui concerne la confusion des patrimoines, la jurisprudence utilise en réalité deux critères :
Tout d’abord, un critère classique, commun aux personnes physiques et morales qui est l’imbrication inextricable des comptes.
Ainsi, il y a confusion de patrimoines lorsque des personnes se sont comportées de telle manière que l’actif et le passif de chacune sont imbriqués dans ceux de l’autre sans qu’on puisse les séparer créant un « désordre généralisé des comptes » (com 24 octobre 1995 Bull. Joly 1996 p 158 note P Scholer).
Ensuite, le second critère utilisé est propre aux personnes morales. Il s’agit du critère des relations financières anormales.
Ainsi, la confusion est caractérisée par l’existence de flux financiers anormaux ou des relations financières anormales c'est-à-dire quand il existe entre deux personnes morales notamment au sein d’un groupe de sociétés des rapports financiers sans contrepartie ou à l’avantage systématique de la même personne et résultant du détournement des ressources d’une vers l’autre.
Depuis notamment l’affaire Metaleurop du 19 avril 2005, la Cour de cassation utilise plutôt l’expression de relations financières anormales (Com 19 avril 2005 JCPE 2005 n° 271). Dans ces espèces, elle avait du à se prononcer sur des opérations à sens uniques, qui ne constituaient pas véritablement des flux financiers. C’est pour cette raison qu’elle a utilisé la notion de relations financières anormales.
[4] - En cas de sauvegarde, en principe, il conserve l’administration de son entreprise.
- En cas de redressement, l’administrateur est facultatif peut simplement assister le débiteur, ou assurer seul l’administration.
- En cas de liquidation, le débiteur est saisir de l’administration et de la disposition de ses biens et ses droits sont assurés par le liquidateur.
[5] Les associés de fat du débiteur deviennent indéfiniment et solidairement tenus des dettes imputées à ce groupement :
- Dès lors qu’il y a eu volonté d’exploiter l’entreprise sur un pied d’égalité, de partager les bénéfices et en cas de déficit, de contribuer aux pertes, il y a société (Cass. 1e, civ., 4 novembre 1980).
- En cas de confusion des patrimoines, il y aura une seule procédure, sinon chacun des concubins pourra faire l’objet d’une procédure distincte dès lors qu’il se trouve ne état de cessation des paiements.
Il y a confusion des patrimoines en présence d’époux qui prétendent exercer des activités distinctes alors qu’ils exercent des activités identiques dans les mêmes locaux, sous des enseignes ressemblantes (CA Chambéry, 6 juin 1996) et une extension de procédure a ainsi été ordonnée au mari et à l’EURL qu’il exploitait en raison de leur immixtion dans la société de l’épouse.
Il engage par ses actes ses biens propres et la communauté.
L’extension des dettes peut aussi résulter de l’exploitation en commun de l’entreprise, rendant ainsi personnelles des dettes au profit du chef d’entreprise et de ses proches :
- lorsque l’un des époux collabore à l’activité de son conjoint, il agit en vertu d’un mandat ; L’époux exploitant ou chef d’entreprise, mandant, est engagé par les dettes licitement contractées par son conjoint collaborateur. Mais ces actes n’engagent pas l’autre époux par ses actes. Lorsque les époux sont co-exploitants, le mandat est réciproque, et l’époux agit donc en sa double qualité, à titre personnel et en tant que mandataire de son conjoint. Il engage donc ses biens et ceux de son conjoint, quel que soit le régime.
- Un concubin a été considéré comme coauteur d’un contrat de prêt qu’il n’avait pas signé dès lors que le remboursement avait été réalisé par prélèvements sur son compte et qu’il tirait profit des biens acquis grâce au prêt (Cass., 1e civ., 15 décembre 1998)
- Le concubin d’un commerçant est considéré comme coexploitant dès lorsqu’il participe à l’activité commerciale en réalisant des actes de commerce en son nom propre, à titre de profession habituelle, il est ainsi qualifié de commerçant de fait et est solidairement tenu au paiement des dettes, la solidarité se présumant en matière commerciale (Cass. Com, 24 mars 1984).
- L’exploitation en commun suppose toutefois que chacun des deux participe à la direction de l’affaire ce qui n’est pas le cas en présence d’un simple appui financier temporaire (Cass. Com, 24 octobre 1989)
- Une solution identique est retenue au profit du concubin d’un artisan, d’un agriculteur ou d’une profession libérale, qui participe à l’exploitation de l’activité menée en commun, mais ici la solidarité ne se présume pas, l’activité étant civile, et le concubin est conjointement mais non solidairement tenu des dettes.
Lorsque les époux exercent leurs activités en commun, en dehors du prisme d’une personne morale, ils pourront faire l’objet d’une procédure collective chacun, dès lors qu’ils en remplissent chacun les conditions et il doit y avoir, en dehors des hypothèses de confusion des patrimoines, autant de procédures que de personnes en état de cessation des paiements. Il n’y a pas extension de la procédure de l’un à l’autre.
Dans ce cas, chacun des époux engagera, par ses dettes, ses biens propres et les biens communs s’il est marié sous le régime de la communauté. Ses biens personnels et sa part dans les biens indivis s’il est marié sous un autre régime.
Le fait pour un époux d’apporter de l’aide à son conjoint commerçant ne lui confère pas automatiquement ce statut, le conjoint du commerçant n’étant réputé lui-même commerçant que s’il exerce une activité commerciale séparée de son conjoint (L121-3 du Code de commerce). Si toutefois il effectue, dans le cadre de l’activité commerciale de son conjoint, des actes de commerce à titre de profession habituelle, il acquiert lui aussi la qualité de commerçant et pourra faire l’objet d’une procédure collective (cass. Com, 27 mai 1986) et cela vaut également pour l’agriculteur, l’artisan ou la profession libérale.
Dans ce cas, il pourra y avoir une procédure pour chacun des époux, ou une procédure unique en cas de confusion des patrimoines. Chacun des époux sera donc engagé sur ses biens propres et sur les biens communs en régime de communauté, sur les biens personnels et sa part dans les droits indivis en régime de séparation (étant rappelé que les créanciers peuvent toujours provoquer le partage de l’indivision)
En dehors de ces situations, l’époux est protégé lorsqu’il participe aux activités de son conjoint.
Il ne pourra pas être ouvert de procédure spécifique contre le conjoint collaborateur, qui n’exécute qu’une forme d’entraide correspondant à l’obligation légale d’assistance. Le statut du conjoint collaborateur, réservé aux sociétés et activités ne dépassant pas 20 salariés, a été redéfini par la loi de 2005. Au-delà de 20 salariés, le conjoint doit être salarié ou associé. Les conjoints qui exercent à l’extérieur une activité salariée ou non salariée
Les simples actes d’ingérence d’un époux dans la gestion de l’activité de l’autre semblent désormais être assimilés à un mandat tacite couvrant les actes d’administration et de jouissance (article 1432 CC) dès lors qu’il n’apparaît toutefois pas comme le véritable maître de l’entreprise à l’égard des clients et des fournisseurs.
[6] Il se compose obligatiorement des biens nécessaires à l’activité, qui ne peuvent être utilisés que dans le cadre de cette activité, comme un fond de commerce, un droit au bail, du matériel. Les biens simplement utilisés dans le cadre de cette activité ne sont pas considérés comme nécessaires (local d’habitation, voiture…).
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