Couple de même sexe : fini l'adoption ... mais pas pour tout le monde !
L'adoption combinée de la loi bioéthique et de la loi réformant l'adoption a modifié le régime applicable aux enfants issus d'un couple de même sexe.
Dans un premier temps, la loi bioéthique a ouvert le recours à la PMA aux couples de même sexe et aux femmes non mariées, supprimant la condition d'infertilité auparavant exigée et axant désormais l'AMP sur le projet parental. Fini dès lors le nécessaire recours aux PMA étrangères... sous réserve que le stock de gamètes disponible soit suffisant en France, ce qui n'est en réalité pas le cas. L'âge pour en bénéficier est de 43 ans pour les femmes et de 59 ans pour les hommes.
La même loi n'a pas institué une présomption de comaternité, mais a mis en place un système déclaratif qui permet, par une reconnaissance conjointe anticipée réalisée devant notaire, en même temps que le consentement à l'AMP sera donné (C. civ., art. 342-10 et 11). La filiation de la femme qui accouche sera établie par l’effet de la loi (311-25), tandis que celle qui n'aura pas accouché présentera à l’officier d’état civil l’acte notarié de reconnaissance conjointe afin qu’il soit porté en marge de l’acte de naissance de l’enfant et établisse ainsi sa filiation (342-11). Cette filiation produit les effets de toute filiation et fait obstacle à l'établissement d'une autre filiation (342-12) et les deux femmes peuvent choisir le nom de l’enfant selon des modalités désormais connues fixées à l’article 311-21 du code civil (le nom de l’une, ou les deux noms accolés dans l’ordre choisi ; à défaut de choix, l’enfant prend les deux noms dans la limite du premier nom de famille de chacune, accolés dans l’ordre alphabétique ; ce nom vaudra pour les autres enfants communs, C. civ., art. 342-12).
Fini donc en théorie la procédure d'adoption qui était auparavant obligatoire pour établir le lien de filiation entre l'enfant et sa mère sociale et le dispositif est valable que la PMA ait été réalisée en France ou à l'étranger. Elle ne s'applique pas, en revanche, dans le cadre d'une PMA dite "amicale", hors contexte médical et dans ce contexte, l'adoption demeurera obligatoire.
Il est également prévu des dispositions pour le cas où la mère qui a accouché ferait obstacle à la remise conjointe de la reconnaissance à l'officier d'état civil, dès lors que la reconnaissance conjointe peut être communiquée à l'état civil par le procureur à la demande de l'enfant majeur, de son représentant légal ou de "toute personne ayant intérêt à agir en justice" et donc de la femme non accouchante (372 CC). Si l'enfant a fait objet dans l'intervalle d'une reconnaissance, elle ne fera pas obstacle à l'établissement du lien de filiation (310-1) mais devra être contestée. En tout état de cause, il convient dans ce cadre de contacter le cabinet LEBEL AVOCATS et Me Aurélie LEBEL, spécialisée en droit des personnes.
Pendant les trois années qui suivent la publication, les couples de femmes ayant eu recours antérieurement à une AMP pourront effectuer devant notaire une reconnaissance conjointe qui sera inscrite en marge de l'acte de naissance sur instruction du procureur de la République, à qui la demande d'apposition de la mention sera soumise, soit directement, soit par l'intermédiaire du Tribunal judiciaire.
Passé ce délai, seule la procédure d'adoption demeurera possible.
Ces dispositions ont été complétées par la loi réformant l'adoption, dont l'innovation majeure a constitué à supprimer la condition de mariage pour l'adoption de l'enfant du conjoint. Dès lors, il est donc possible aux partenaires et concubins (article 343 CC) de bénéficier des dispositions applicables à l'adoption de l'enfant du conjoint qui, par dérogation aux autres formes d'adoption, laisse intact le lien de filiation du parent biologique et lui conserve le bénéfice de l'autorité parentale (356 CC), qui sera partagée. Elle suppose cependant que l'enfant ne bénéficie que d'un seul lien de filiation. Pour permettre cette évolution attendue, 15 articles du code civil ont été réécrits (C. civ. art. 343, 343-1, 343-2, 344, 345-1, 346, 348-5, 353-1, 356, 357, 360, 363, 365, 366 et 370-3). L'adoption de l'enfant du conjoint n'est soumise à aucune condition de durée.
Cependant cette même loi impose désormais aux couples ayant eu recours à une GPA de procéder par la voie d'une adoption, ou d'une exequatur en présence d'un jugement étranger, la simple transcription de l'acte étranger n'étant plus autorisée, alors qu'elle l'était auparavant.
Elle prévoit une disposition spécifique au profit de la femme qui n'a pas accouché mais qui a participé à un projet d'AMP à l'étranger dans les 3 années qui ont précédé la loi, et à qui ont refuse la procédure de régularisation prévue dans le cadre des dispositions transitoires :
"À titre exceptionnel, pour une durée de trois ans à compter de la promulgation de la présente loi, lorsque, sans motif légitime, la mère inscrite dans l’acte de naissance de l’enfant refuse la reconnaissance conjointe prévue au IV de l’article 6 de la loi n° 2021‑1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique, la femme qui n’a pas accouché peut demander à adopter l’enfant, sous réserve de rapporter la preuve du projet parental commun et de l’assistance médicale à la procréation réalisée à l’étranger avant la publication de la même loi, dans les conditions prévues par la loi étrangère, sans que puisse lui être opposée l’absence de lien conjugal ni la condition de durée d’accueil prévue au premier alinéa de l’article 345 du code civil. Le tribunal prononce l’adoption s’il estime que le refus de la reconnaissance conjointe est contraire à l’intérêt de l’enfant et si la protection de ce dernier l’exige. Il statue par une décision spécialement motivée. L’adoption entraîne les mêmes effets, droits et obligations qu’en matière d’adoption de l’enfant du conjoint, du partenaire d’un pacte civil de solidarité ou du concubin."
La mère sociale pourra dans ce contexte solliciter l'adoption de l'enfant, sans le consentement de la mère biologique, dès lors que cette dernière ne justifie pas d'un "motif légitime". Le Tribunal prononce l'adoption si le refus de la reconnaissance conjointe est contraire à l'intérêt de l'enfant et si la protection de ce dernier l'exige.
Attention toutefois, cette disposition est réservée aux femmes ayant eu recours à une PMA à l'étranger et ce, avant le 2 août 2021. L'action n'est donc ouverte que jusqu'au 1e août 2024 et il convient de se rapprocher en urgence du cabinet le cas échéant pour entamer une procédure avant l'expiration du délai.